:: Clipping Jurídico M&B-A :: 27/07/2.006

27/07/2006

A responsabilidade dos sócios

Sócios e administradores podem ser responsabilizados pelos débitos fiscais de suas empresas? A questão ainda é polêmica e bastante debatida entre os especialistas em direito tributário. Apesar da longa discussão, o certo é que a doutrina tende para o entendimento de que a responsabilização solidária é regra para os casos decorrentes de atos dolosos (intencionais) contra a lei, estatuto ou contrato social da empresa, conforme, inclusive, dispõe o artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN). No entanto, o fato é que nossos tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça (STJ), já possuem entendimento praticamente firmado sobre a questão, deixando bastante claras as principais hipóteses que implicam no reconhecimento da responsabilidade solidária dos sócios e administradores das sociedades, hipóteses estas que podem ser evitadas de uma forma relativamente fácil. O STJ, por exemplo, já proferiu reiteradas decisões pacificando o entendimento de que, havendo a dissolução irregular da sociedade, os débitos fiscais podem ser exigidos de seus sócios ou administradores, pois, no entendimento dos ministros da corte, a dissolução irregular das empresas é ato contra a lei e contra o estatuto social. Talvez pela conhecida característica empreendedora dos brasileiros, há uma enormidade de empresas que são abertas e, por diversos fatores, não dão certo. Incrivelmente - e certamente pela burocracia envolvida e também porque, logicamente, é vedado o encerramento, pelos órgãos executivos, de empresas com débitos fiscais - muitos dos sócios e diretores dessas sociedades acabam por não promover a baixa das inscrições municipais, estaduais e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), meramente encerrando as atividades da empresa, acarretando na sua dissolução irregular e na possibilidade de responsabilização de seus sócios e diretores, conforme decidido pelo STJ. A lei, no entanto, prevê uma forma de dissolução regular da empresa, ainda que ela não possua condições suficientes para a quitação de seus débitos fiscais, que é a falência. No processo falimentar, que pode ser requerido pela própria sociedade (auto-falência), serão apurados o passivo e o ativo da sociedade. Uma vez exaurado o ativo da empresa, nada mais pode ser exigido desta ou dos seus sócios, desde que eles não tenham incorridos em nenhum crime falimentar, sendo certo que o simples fato de a empresa não possuir ativos suficientes para a quitação de seus débitos fiscais pendentes não configura crime.

Adotando precauções não haverá qualquer justificativa para a responsabilização solidária dos sócios

Outra situação que, segundo nossos tribunais, justifica a responsabilização solidária dos sócios e administradores da empresa e que, portanto, deve ser evitada, é a falta de pagamento, pela sociedade, dos tributos devidos e, em contrapartida, a existência da distribuição de lucros ou de dividendos aos sócios. Essa situação revela a evidente lesão dolosa ao erário público, pois tal distribuição de lucros foi feita em detrimento do recolhimento de seus débitos fiscais. As alterações societárias das empresas e os devidos registros nas juntas comerciais e nos demais órgãos competentes também merecem atenção. O sócio ou administrador da sociedade, quando se retira da mesma, deve ter absoluta certeza de que seus remanescentes ou sucessores promoveram as devidas alterações não só na junta comercial do Estado, mas também perante a Secretaria da Fazenda e a Receita Federal, entre outros. São comuns os casos em que débitos fiscais, de períodos de apuração posterior à sua retirada, são exigidos dos sócios ou diretores após a não localização da empresa ou de bens suficientes para a garantia dos débitos já executados judicialmente.

Bancos defendem norma do Senado

A Resolução do Senado nº 33, de 2006, aprovada na noite de 12 de julho, que autoriza a cessão da dívida ativa de Estados e municípios a instituições financeiras, corre o risco de ser aplicada imediatamente, no que depender da interpretação dos bancos. Para o assessor técnico sobre crédito da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), Ademiro Vian, não há necessidade de licitação para escolher a instituição que assumirá as cobranças de cada ente. A resolução que permite a cessão de cobrança aos bancos por endosso-mandato é alvo de críticas de advogados, que têm chamado a idéia de "terceirização da dívida ativa". Procuradores estaduais e municipais pretendem entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a norma já no início de agosto, após o fim do recesso dos tribunais superiores, questionando a competência unilateral do Senado para o assunto, a delegação de uma função de Estado à iniciativa privada e a falta de previsão de licitação para o procedimento. Mas, para Vian, municípios e Estados têm livre arbítrio para escolher a instituição financeira no mercado - entre os bancos com os quais eles já se relacionam - para a operação que ele chama de uma simples "antecipação de recebíveis", semelhante a um desconto de duplicatas comum. Ele rejeita a tese do conflito de interesses dos bancos, que passarão a ter acesso a informações protegidas por sigilo fiscal das empresas para as quais dão crédito, correndo o risco de estes dados serem utilizados na análise. "Se fosse assim, hoje uma montadora, suas concessionárias e pequenas fornecedoras de peças, clientes do mesmo banco, teriam um limite de crédito só, o da montadora." Vian explica que os bancos não terão autonomia para executar, protestar ou utilizar a dívida para inserir o cliente em cadastro de inadimplência. Trata-se apenas de transferência por cláusula-mandato - uma garantia oferecida por um prazo ao banco pela antecipação do recurso aos Estados e municípios interessados -, avalia.

Empresas contestam atos da Receita

Os atos declaratórios interpretativos (ADIs) da Receita Federal têm gerado um incômodo jurídico e administrativo para as empresas. As disposições mudam a contabilização de impostos que até então eram tratados como benefícios fiscais e com isso elas passam a ser alvo das fiscalizações e autuações. O resultado é uma busca de liminares na Justiça com a alegação de que o fisco tem mudado sua própria posição e que eles, contribuintes, não devem pagar por isso. Já a Receita diz que não tem feito nada mais do que esclarecer regras e que não mudou interpretações. A disputa mais recente ainda está para começar. Os advogados já estão com mandados de segurança prontos para serem ajuizados na Justiça reivindicando o crédito de IPI para empresas imunes - crédito este, que segundo o ADI nº 05, de abril deste ano, só é válido para a produção industrial que é exportada. O advogado Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury, diz que o problema é que a Instrução Normativa nº 33, de 1999 - que regulamentava a lei que concedia crédito de IPI - dizia em seu artigo 4º que o benefício poderia ser aproveitado na industrialização de produtos "inclusive imunes, isentos ou tributados à alíquota zero". A instrução nunca deixou, segundo Fleury, qualquer dúvida de que toda produção industrializada, imune, poderia se beneficiar. "Mas veio o ADI nº 05 dizer que a regra valeria apenas para produtos exportados", diz. Com isso muitas empresas ligada à produção de papel já se preparam para buscar liminares preventivas. O fisco, entretanto, entende que nunca mudou de interpretação. O coordenador de tributos sobre a produção e comércio exterior da Receita, Helder Silva Chaves, diz que, no caso da ADI nº 05, a instrução normativa não poderia ir além do que dizia a lei e estaria fazendo isso se aceitasse que todos os produtos imunes fossem enquadrados para obter o benefício. Chaves diz que o benefício só é concedido para produtos com imunidade condicionada. Isso aconteceria com os que são exportados, porque eles só ganham a imunidade na exportação - no mercado interno não são imunes. Já a produção de papel, imune do IPI para livros, revistas e jornais, não é contribuinte desse imposto, e portanto não pode ter créditos. As primeiras ações sobre o tema ainda estão no forno, mas outras já foram adiante e já há até sentenças como as que questionam a cobrança de PIS/Cofins para a receita dos hospitais com a venda de remédios (veja matéria abaixo). O advogado Vinícius Branco, do escritório Levy & Salomão, diz que os contribuintes, em alguns casos, não podem pagar por novas interpretações do fisco porque foram induzidos a erro, ou seja, recolheram os tributos conforme a própria Receita havia instruído. Já a Receita alega que muitas vezes o contribuinte fez sua interpretação errônea e muitas vezes o ato interpretativo só esclarece dúvidas. Luiz Felipe Ferraz, do Demarest e Almeida, diz que o problema das ADIs que mudam interpretações é que elas retroagem à data da lei. Apesar de o Código Tributário Nacional (CTN) prever que nesses casos o contribuinte não precisa pagar juros e multas nas autuações, os fiscais podem entender que não era um simples caso de interpretação - e aí o caso vai parar na esfera administrativa. Há ainda os casos que provocam um verdadeiro vaivém de liminares na Justiça.

Sentença isenta hospitais de PIS/Cofins

Na disputa contra atos declaratórios interpretativos (ADI) da Receita Federal, cinco hospitais de São Paulo saíram na frente contra o fisco. Pelo menos uma sentença já foi proferida a favor das instituições e outras quatro liminares estão em vigor, uma delas concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Os casos são do advogado Eduardo Fleury, que tem defendido que o fisco mudou, em 2004, as regras para o recolhimento dos tributos sobre a venda de remédios, por meio do ADI nº 26. Na Justiça, Fleury tem conseguido defender que a alíquota de PIS/Cofins na venda de remédios é zero, mas que o fisco passou a entender que os hospitais entravam na regra de cumulatividade dos tributos. Com isso, toda a receita do hospital, incluindo a venda de remédios, teria que ser tributada em 3,65%. Mas o coordenador de tributos sobre a produção e comércio exterior da Receita, Helder Chaves, explica que no caso não houve a retirada de um benefício, a alíquota zero do imposto para remédios. É uma questão de divergência de interpretação entre fisco e contribuinte, pois o entendimento da Receita é que hospitais não vendem remédios, mas prestam serviços que incluem o fornecimento de remédios a pacientes internados, por exemplo. Por isso, estariam dentro das regras de cumulatividade do PIS/Cofins. Mas o juiz federal Jacimon Santos da Silva, de Campinas, sentenciou no fim de junho que a Lei nº 10.147, de 2000, que estabeleceu a alíquota zero sobre a venda de remédios, não traz restrições e inclusive estabelece relação com hospitais e clínicas. "É impertinente adentrar a análise de critérios do ADI, especificamente os que se reportam à definição de insumos utilizados na prestação de serviços", diz na sentença.