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19/07/2006
A guerra fiscal do ICMS e a decisão do Supremo
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou em 19 de abril deste ano a inconstitucionalidade de uma lei estadual que criou um benefício fiscal de ICMS e, com isso, reabriu a discussão no Judiciário, na esfera administrativa dos Estados e no Congresso Nacional quanto à reforma tributária. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3.246, proposta pela Procuradoria Geral da República, afastou a utilização de benefícios concedidos pelo Pará sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e impôs a cobrança retroativa da diferença entre o valor pago e o valor devido em razão da apuração regular do imposto mesmo que o benefício tenha sido oferecido aos contribuintes do ICMS por meio de uma lei estadual regularmente aprovada. Ou seja, evidencia-se que há insegurança jurídica para o contribuinte ainda quando ele cumpre obrigações determinadas em lei.
Muitos são os desdobramentos dessa decisão, mas a anulação do benefício atinge somente contribuintes optantes pelo termo de acordo de regime especial do Pará. Benefícios fiscais vêm sendo concedidos por Estados menos privilegiados economicamente. Em torno do ICMS, os Estados concederam 13 incentivos fiscais, além dos incentivos que decorrem da instituição das Áreas de Livre Comércio (ALC) e da Zona Franca. Alguns benefícios são concedidos por leis aprovadas nas Assembléias Legislativas dos Estados, outros por decretos do Executivo ou atos dos secretários de Fazenda e são, com afinco, combatidos em cerca de 20 Adins, dez delas promovidas por São Paulo para anular os referidos incentivos.
O Ministério Público do Distrito Federal reclama a nulidade do termo de acordo de regime especial concedido por uma legislação do próprio Distrito Federal e a cobrança retroativa do imposto que o erário teria deixado de arrecadar. Dessas ações, conheço pessoalmente cerca de 100 e o Ministério Público tem fracassado, diante de sua ilegitimidade para este tipo de demanda, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Em 1999, através da Lei nº 2.381, o Distrito Federal promoveu uma alteração na Lei nº 1.254, de 1996, introduzindo nova sistemática na apuração do ICMS para as empresas atacadistas ali estabelecidas. Os Estados de São Paulo e da Bahia ingressaram com a Adin nº 2.440-0 no Supremo, além de outra ação para anulação de benefício de um contribuinte específico.
Os benefícios dados pelos Estados são combatidos com afinco em cerca de 20 Adins, dez delas promovidas por São Paulo
O cancelamento do benefício concedido no Estado do Pará e os julgamentos desfavoráveis que possam advir em outras ações judiciais, em decorrência deste posicionamento do Supremo, devem obrigar os contribuintes cujas empresas ou filiais estejam sediadas em Estados incentivados a rever seus custos ou reposicionar seus negócios de acordo com as novas realidades do cenário fiscal, o que pode comprometer essas empresas.
A cobrança retroativa do imposto é um dos efeitos desta decisão do Supremo, mas este custo fiscal certamente não foi embutido no preço das mercadorias. Se este custo fiscal não foi considerado na precificação dos produtos, porque não constavam da legislação tributária vigente, como pretender a cobrança destes valores? Atualizado monetariamente? Acrescido de juros e multas moratórias? A observância das normas vigentes exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Essa é uma garantia do Código Tributário Nacional (CTN) e os contribuintes devem empunhar também este argumento diante de eventual exigência de valores não pagos.
Diante dos insucessos iniciais e da falta de celeridade no julgamento dos processos pelo Supremo, o Estado de São Paulo definiu uma estratégia paralela para reduzir ou anular o impacto dos benefícios concedidos pelos Estados e editou a Portaria CAT nº 36, relacionando alguns dos incentivos ou benefícios fiscais, como são chamados. Há inúmeros autos de infração aguardando julgamento nas delegacias tributárias e nos tribunais administrativos dos Estados e o objetivo da administração fiscal é glosar créditos que reduzam a arrecadação para cobrar o imposto corrigido à Taxa Selic, além das pesadas multas incidentes. A situação alcança tanto contribuintes beneficiários de outros Estados como também os adquirentes, que muitas vezes desconhecem o vício apontado na apuração do imposto do fornecedor, pois o crédito do imposto vem destacado na nota fiscal, ainda que não pago ao Estado de origem.
Não há fundamento legal para a glosa de créditos enquanto não haja decisão do Supremo que reconheça a inconstitucionalidade da legislação específica que concede alternativa à apuração regular do ICMS, como verificado com a legislação paraense, neste caso. Nos tribunais administrativos e judiciais será decidido se os termos dos acordos de regime especial são isenções parciais, benefícios ou incentivos fiscais e se ferem a disciplina do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea 'g' da Constituição Federal ou se são modalidades alternativas ao regime normal de apuração do ICMS, com fundamento na Lei Complementar nº 87, de 1996.
Ministério Público investiga prêmio a marcas
O Ministério Público Federal do Rio de Janeiro pediu à Polícia Federal a abertura de um inquérito criminal contra um instituto de pesquisa sediado em Aracaju, no Sergipe, por suspeita de estelionato. Segundo o órgão, o Instituto Brasileiro de Pesquisa de Opinião Pública (Inbrap) enviou certificados para empresas de diversos portes do país comunicando a conquista de um prêmio com o nome "Top of Mind Brazil", junto com um boleto de pagamento para que elas pudessem exibir o certificado recebido, sem inscrição prévia.
Segundo o Valor apurou, em alguns casos microempresas - inclusive funerárias - receberam o certificado em nome de suas razões sociais, ainda mais desconhecida do que seus nomes fantasia. No verso de um dos certificados, enviado junto com um boleto bancário no valor de R$ 165,00 a uma loja de roupas femininas localizada em um prédio de Copacabana, a informação é a de que a pesquisa foi feita com mais de 18 mil entrevistados e com uma lembrança da marca acima de 80% deles para a razão social da loja, que não é a mesma de seu nome fantasia.
A representação ao Ministério Público Federal foi feita pela Associação dos Responsáveis e Amigos das Moradias Protegidas (Aramp), organização sem fins lucrativos que oferece residência para ex-pacientes psiquiátricos ou idosos. O interesse do Ministério Público pelo caso se deve ao fato de que o instituto premiou marcas de órgãos da administração federal - como o Ministério da Fazenda e das Telecomunicações e agências da Previdência Social - e se utilizou dessas marcas como exemplo em seu site na internet. A preocupação da procuradoria é saber se houve uso dos recursos públicos para pagar pelo prêmio, além de obter esclarecimentos sobre o uso das marcas destes órgãos no site.
O diretor do Inbrap, Marcos Antônio dos Santos, em entrevista ao Valor, por telefone, negou que os órgãos tenham pago, pois isso demandaria licitações e porque no caso dos órgãos públicos o pagamento não é necessário. Ele explicou que o universo da pesquisa é a população dos Estados mas o reconhecimento da marca é avaliado a partir da lembrança da população da área onde a empresa que a detém atua dentro do município - o que justificaria premiar simultaneamente marcas concorrentes. Santos disse ainda que a pesquisa não é induzida - ou seja, não indica marcas para escolha dos entrevistados - mas preferiu não detalhar a metodologia utilizada. Santos disse ainda que a cobrança é feita para que a empresa possa usar a marca do prêmio.
Na avaliação de advogados que atuam na área de propriedade intelectual, uma brecha que pode estar sendo usada para dar credibilidade ao prêmio é o fato de a marca "Top of Mind" ser alvo de 26 disputas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e duas na Justiça Federal. O Inbrap, segundo seu diretor, já pediu o registro da marca "Top of Mind Brazil" no INPI. Mas uma pesquisa feita no site do órgão não identifica nenhum depósito do Inbrap.
A Associação Brasileira de Empresas de Pesquisa (Abep), que reúne institutos como Ibope, Sensus, Vox Populi, Gallup e AC Nielsen, já chegou a pedir extrajudicialmente explicações sobre a metodologia da pesquisa do Inbrap. O advogado da associação, Flavio Picchi, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, disse que não obteve resposta. Santos afirma que optou por não responder por não ter sido tratado "com educação" quando ligou para a associação.
O Inbrap promove um evento no próximo dia 20 no Centro de Eventos Panamby, em São Paulo, às 20 horas. Para participar e receber o prêmio em aço, as empresas vencedoras devem pagar R$ 1.780,00.
Patentes de remédios revisadas na Justiça
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) começou a travar uma nova batalha na Justiça para reverter decisões até então favoráveis à indústria farmacêutica. Na semana passada, foi publicada a primeira decisão - em que a Justiça Federal do Rio de Janeiro revoga uma liminar que obrigava à concessão da patente de um remédio à base de omeprazol para a AstraZeneca. O órgão oficial já tinha até mesmo concedido a patente em abril deste ano, em função da liminar, e só faltava a anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para que a empresa tivesse a patente concedida.
A indústria farmacêutica alega que as ações são extremamente políticas porque favorecem a indústria nacional, que pode produzir remédios genéricos das patentes negadas pelo INPI. Ao todo já são dez casos tramitando na Justiça, segundo procurador-geral do INPI, Mauro Maia. Todos com um ponto em comum: foram patentes solicitadas pelo sistema pipeline - a simples validação das patentes concedidas no exterior no Brasil - mas que tinham por referência uma PCT, que é um pedido internacional de patentes. Pela PCT, de acordo com Maia, as empresas designam os países em que querem a proteção e tem 18 meses a partir do primeiro depósito no país de origem para confirmar os depósitos nos outros países. O procurador diz que, de acordo com uma resolução do INPI, essas patentes que não foram depositadas no Brasil no período previsto não podem ser objeto de um novo depósito pelo pipeline. Com base nisso é que a AstraZeneca teve seu pedido de patente para o Nexium, feito à base do princípio ativo omeprazol, negado pelo INPI em 2003.
Isso aconteceu, segundo argumentação do procurador, porque a patente de referência, para que fosse feita a revalidação, era uma PCT concedida em 1993. Como o depósito foi feito no Brasil somente quatro anos depois, em 1997, o INPI acabou por negar o pedido. No processo de pedido de anulação desse ato administrativo, os advogados da AstraZeneca alegaram que esse tipo de interpretação não caberia à patente solicitada pois o ato normativo do INPI sobre a questão se referia a patentes duplas, ou seja, depositadas duas vezes.
A guerra fiscal do ICMS e a decisão do Supremo
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou em 19 de abril deste ano a inconstitucionalidade de uma lei estadual que criou um benefício fiscal de ICMS e, com isso, reabriu a discussão no Judiciário, na esfera administrativa dos Estados e no Congresso Nacional quanto à reforma tributária. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3.246, proposta pela Procuradoria Geral da República, afastou a utilização de benefícios concedidos pelo Pará sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e impôs a cobrança retroativa da diferença entre o valor pago e o valor devido em razão da apuração regular do imposto mesmo que o benefício tenha sido oferecido aos contribuintes do ICMS por meio de uma lei estadual regularmente aprovada. Ou seja, evidencia-se que há insegurança jurídica para o contribuinte ainda quando ele cumpre obrigações determinadas em lei.
Muitos são os desdobramentos dessa decisão, mas a anulação do benefício atinge somente contribuintes optantes pelo termo de acordo de regime especial do Pará. Benefícios fiscais vêm sendo concedidos por Estados menos privilegiados economicamente. Em torno do ICMS, os Estados concederam 13 incentivos fiscais, além dos incentivos que decorrem da instituição das Áreas de Livre Comércio (ALC) e da Zona Franca. Alguns benefícios são concedidos por leis aprovadas nas Assembléias Legislativas dos Estados, outros por decretos do Executivo ou atos dos secretários de Fazenda e são, com afinco, combatidos em cerca de 20 Adins, dez delas promovidas por São Paulo para anular os referidos incentivos.
O Ministério Público do Distrito Federal reclama a nulidade do termo de acordo de regime especial concedido por uma legislação do próprio Distrito Federal e a cobrança retroativa do imposto que o erário teria deixado de arrecadar. Dessas ações, conheço pessoalmente cerca de 100 e o Ministério Público tem fracassado, diante de sua ilegitimidade para este tipo de demanda, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Em 1999, através da Lei nº 2.381, o Distrito Federal promoveu uma alteração na Lei nº 1.254, de 1996, introduzindo nova sistemática na apuração do ICMS para as empresas atacadistas ali estabelecidas. Os Estados de São Paulo e da Bahia ingressaram com a Adin nº 2.440-0 no Supremo, além de outra ação para anulação de benefício de um contribuinte específico.
Os benefícios dados pelos Estados são combatidos com afinco em cerca de 20 Adins, dez delas promovidas por São Paulo
O cancelamento do benefício concedido no Estado do Pará e os julgamentos desfavoráveis que possam advir em outras ações judiciais, em decorrência deste posicionamento do Supremo, devem obrigar os contribuintes cujas empresas ou filiais estejam sediadas em Estados incentivados a rever seus custos ou reposicionar seus negócios de acordo com as novas realidades do cenário fiscal, o que pode comprometer essas empresas.
A cobrança retroativa do imposto é um dos efeitos desta decisão do Supremo, mas este custo fiscal certamente não foi embutido no preço das mercadorias. Se este custo fiscal não foi considerado na precificação dos produtos, porque não constavam da legislação tributária vigente, como pretender a cobrança destes valores? Atualizado monetariamente? Acrescido de juros e multas moratórias? A observância das normas vigentes exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Essa é uma garantia do Código Tributário Nacional (CTN) e os contribuintes devem empunhar também este argumento diante de eventual exigência de valores não pagos.
Diante dos insucessos iniciais e da falta de celeridade no julgamento dos processos pelo Supremo, o Estado de São Paulo definiu uma estratégia paralela para reduzir ou anular o impacto dos benefícios concedidos pelos Estados e editou a Portaria CAT nº 36, relacionando alguns dos incentivos ou benefícios fiscais, como são chamados. Há inúmeros autos de infração aguardando julgamento nas delegacias tributárias e nos tribunais administrativos dos Estados e o objetivo da administração fiscal é glosar créditos que reduzam a arrecadação para cobrar o imposto corrigido à Taxa Selic, além das pesadas multas incidentes. A situação alcança tanto contribuintes beneficiários de outros Estados como também os adquirentes, que muitas vezes desconhecem o vício apontado na apuração do imposto do fornecedor, pois o crédito do imposto vem destacado na nota fiscal, ainda que não pago ao Estado de origem.
Não há fundamento legal para a glosa de créditos enquanto não haja decisão do Supremo que reconheça a inconstitucionalidade da legislação específica que concede alternativa à apuração regular do ICMS, como verificado com a legislação paraense, neste caso. Nos tribunais administrativos e judiciais será decidido se os termos dos acordos de regime especial são isenções parciais, benefícios ou incentivos fiscais e se ferem a disciplina do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea 'g' da Constituição Federal ou se são modalidades alternativas ao regime normal de apuração do ICMS, com fundamento na Lei Complementar nº 87, de 1996.
Ministério Público investiga prêmio a marcas
O Ministério Público Federal do Rio de Janeiro pediu à Polícia Federal a abertura de um inquérito criminal contra um instituto de pesquisa sediado em Aracaju, no Sergipe, por suspeita de estelionato. Segundo o órgão, o Instituto Brasileiro de Pesquisa de Opinião Pública (Inbrap) enviou certificados para empresas de diversos portes do país comunicando a conquista de um prêmio com o nome "Top of Mind Brazil", junto com um boleto de pagamento para que elas pudessem exibir o certificado recebido, sem inscrição prévia.
Segundo o Valor apurou, em alguns casos microempresas - inclusive funerárias - receberam o certificado em nome de suas razões sociais, ainda mais desconhecida do que seus nomes fantasia. No verso de um dos certificados, enviado junto com um boleto bancário no valor de R$ 165,00 a uma loja de roupas femininas localizada em um prédio de Copacabana, a informação é a de que a pesquisa foi feita com mais de 18 mil entrevistados e com uma lembrança da marca acima de 80% deles para a razão social da loja, que não é a mesma de seu nome fantasia.
A representação ao Ministério Público Federal foi feita pela Associação dos Responsáveis e Amigos das Moradias Protegidas (Aramp), organização sem fins lucrativos que oferece residência para ex-pacientes psiquiátricos ou idosos. O interesse do Ministério Público pelo caso se deve ao fato de que o instituto premiou marcas de órgãos da administração federal - como o Ministério da Fazenda e das Telecomunicações e agências da Previdência Social - e se utilizou dessas marcas como exemplo em seu site na internet. A preocupação da procuradoria é saber se houve uso dos recursos públicos para pagar pelo prêmio, além de obter esclarecimentos sobre o uso das marcas destes órgãos no site.
O diretor do Inbrap, Marcos Antônio dos Santos, em entrevista ao Valor, por telefone, negou que os órgãos tenham pago, pois isso demandaria licitações e porque no caso dos órgãos públicos o pagamento não é necessário. Ele explicou que o universo da pesquisa é a população dos Estados mas o reconhecimento da marca é avaliado a partir da lembrança da população da área onde a empresa que a detém atua dentro do município - o que justificaria premiar simultaneamente marcas concorrentes. Santos disse ainda que a pesquisa não é induzida - ou seja, não indica marcas para escolha dos entrevistados - mas preferiu não detalhar a metodologia utilizada. Santos disse ainda que a cobrança é feita para que a empresa possa usar a marca do prêmio.
Na avaliação de advogados que atuam na área de propriedade intelectual, uma brecha que pode estar sendo usada para dar credibilidade ao prêmio é o fato de a marca "Top of Mind" ser alvo de 26 disputas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e duas na Justiça Federal. O Inbrap, segundo seu diretor, já pediu o registro da marca "Top of Mind Brazil" no INPI. Mas uma pesquisa feita no site do órgão não identifica nenhum depósito do Inbrap.
A Associação Brasileira de Empresas de Pesquisa (Abep), que reúne institutos como Ibope, Sensus, Vox Populi, Gallup e AC Nielsen, já chegou a pedir extrajudicialmente explicações sobre a metodologia da pesquisa do Inbrap. O advogado da associação, Flavio Picchi, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, disse que não obteve resposta. Santos afirma que optou por não responder por não ter sido tratado "com educação" quando ligou para a associação.
O Inbrap promove um evento no próximo dia 20 no Centro de Eventos Panamby, em São Paulo, às 20 horas. Para participar e receber o prêmio em aço, as empresas vencedoras devem pagar R$ 1.780,00.
Patentes de remédios revisadas na Justiça
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) começou a travar uma nova batalha na Justiça para reverter decisões até então favoráveis à indústria farmacêutica. Na semana passada, foi publicada a primeira decisão - em que a Justiça Federal do Rio de Janeiro revoga uma liminar que obrigava à concessão da patente de um remédio à base de omeprazol para a AstraZeneca. O órgão oficial já tinha até mesmo concedido a patente em abril deste ano, em função da liminar, e só faltava a anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para que a empresa tivesse a patente concedida.
A indústria farmacêutica alega que as ações são extremamente políticas porque favorecem a indústria nacional, que pode produzir remédios genéricos das patentes negadas pelo INPI. Ao todo já são dez casos tramitando na Justiça, segundo procurador-geral do INPI, Mauro Maia. Todos com um ponto em comum: foram patentes solicitadas pelo sistema pipeline - a simples validação das patentes concedidas no exterior no Brasil - mas que tinham por referência uma PCT, que é um pedido internacional de patentes. Pela PCT, de acordo com Maia, as empresas designam os países em que querem a proteção e tem 18 meses a partir do primeiro depósito no país de origem para confirmar os depósitos nos outros países. O procurador diz que, de acordo com uma resolução do INPI, essas patentes que não foram depositadas no Brasil no período previsto não podem ser objeto de um novo depósito pelo pipeline. Com base nisso é que a AstraZeneca teve seu pedido de patente para o Nexium, feito à base do princípio ativo omeprazol, negado pelo INPI em 2003.
Isso aconteceu, segundo argumentação do procurador, porque a patente de referência, para que fosse feita a revalidação, era uma PCT concedida em 1993. Como o depósito foi feito no Brasil somente quatro anos depois, em 1997, o INPI acabou por negar o pedido. No processo de pedido de anulação desse ato administrativo, os advogados da AstraZeneca alegaram que esse tipo de interpretação não caberia à patente solicitada pois o ato normativo do INPI sobre a questão se referia a patentes duplas, ou seja, depositadas duas vezes.
postado por MONTEIRO e GUIMARÃES ASSOCIADOS | quarta-feira, julho 19, 2006
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