::Clipping Jurídico M&B-A::16/07/2.007

16/07/2007

Bem de família não entra em falência

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) excluiu da massa falida de uma empresa uma casa pertencente a um terceiro que não faz parte da falência. A quarta câmara de direito privado da corte julgou que o Decreto-Lei nº 7.661, de 1945 - substituído pela Lei nº 11.101, de 2005 -, exclui do rol de bens arrecadados na falência aqueles impenhoráveis. Já a Lei nº 9.009, de 1990, considera impenhorável o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar. A turma levou em consideração os dois dispositivos para excluir a casa da massa falida.

O advogado que representa o proprietário do imóvel, o processualista Eduardo Albuquerque Parente, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, afirma que na época em que seu cliente adquiriu a casa não existia qualquer certidão que vinculasse os vendedores do imóvel ao processo de falência ou a nenhum outro que dissesse respeito ao processo. Mas dois anos após a compra, seu cliente descobriu que o bem estava incluído na massa falida da empresa. Segundo a decisão, a empresa que realizou a venda do imóvel estava sendo utilizada para desviar patrimônio da falida. A aquisição do bem ocorreu na vigência da antiga Lei de Falências, o Decreto-Lei nº 7.661.

A corte paulista considerou que, apesar de a antiga Lei de Falências prever a exclusão de bens impenhoráveis pertencentes ao falido e não de terceiros, a medida se aplicaria também aos bens de terceiros de boa-fé. De acordo com Parente, há poucos precedentes sobre a questão no Judiciário. Segundo o advogado, no Tribunal de Justiça de São Paulo há apenas dois casos semelhantes ao de seu cliente.

Drawback entra na mira do fisco

A Receita Federal do Brasil oficializou, por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 12, publicado na semana passada, que só considerará legal os benefícios de drawback concedidos para o fornecimento de bens no mercado interno que decorrerem de licitações internacionais realizadas por empresas públicas. Com esta medida, o fisco abre caminho para começar a autuar as empresas que tiveram bilhões de reais em benefícios concedidos pelo Ministério de Desenvolvimento (MDIC) e que estão sendo anulados desde o ano passado pelo próprio MDIC.

As cerca de 30 empresas de grande porte afetadas pela decisão do MDIC já estão se antecipando às autuações tentando conseguir liminares na Justiça para suspender a anulação dos atos administrativos do ministério. Até agora, entretanto, de acordo com uma pesquisa feita pelo advogado Paulo Vaz, do escritório Levy & Salomão, somente duas liminares foram confirmadas por tribunais e diversas outras foram negadas às empresas. Os atos concessórios do benefício que foram anulados já preocupam até mesmo potenciais compradores dessas empresas até então beneficiadas, já que envolvem um passivo bastante elevado.

De acordo com a nota oficial enviada ao Valor pela Receita Federal, a medida foi tomada com base em um parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de março deste ano. Diz o parecer que o drawback interno só pode ser aplicado quando o compromisso de fornecimento dos bens decorrer de "concorrência pública internacional", disciplinada pela Lei de Licitações - a Lei nº 8.666. A nota diz ainda que os efeitos de um ato declaratório interpretativo valem desde a edição da norma, feita em 11 de julho. "Conseqüentemente, se existirem empresas que se beneficiaram do drawback para fornecimento no mercado interno e agiram em desacordo com o disposto na Lei nº 8.666, de 1993, poderão, sim, ser objeto de autuação por parte da Receita federal do Brasil", diz a nota.

O drawback foi instituído em 1966 com o objetivo de incentivar as exportações brasileiras - assim, toda importação feita com o objetivo de ser usada para uma reexportação tem isenção ou suspensão de Imposto de Importação, IPI e PIS/Cofins, entre outros. Mas na década de 90, o governo percebeu que seria necessário incentivar a concorrência internacional para grandes projetos, principalmente em infra-estrutura, e foi assim que estabeleceu o drawback para fornecimento no mercado interno, que permite a importação de bens para o fornecimento no mercado interno, desde que observadas algumas regras, estabelecidas na Lei nº 8.032, entre elas, a ocorrência de licitação internacional.

Os problemas para as empresas começaram quando uma investigação do Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul constatou indícios de irregularidades em uma concessão de drawback interno feita à empresa Cien, do grupo Endesa. Em 2005, os procuradores recomendaram ao MDIC que revisse todas as concessões realizadas nos últimos dez anos e que buscasse não somente indícios de fraudes como também anulasse os benefícios concedidos para processos de licitação que não envolvessem empresas públicas. Até então, o Departamento de Comércio Exterior (Decex) entendia que a expressão "licitação internacional" também abrangia as concorrências internacionais feitas por empresas privadas. A partir da recomendação do Ministério Público, todos os atos começaram a ser revistos e também o MDIC mudou sua interpretação.

No ano passado, o ministério cancelou cerca de 70 atos que concediam o drawback interno para mais de 30 empresas e agora elas correm à Justiça para tentar reaver o direito que acreditam ter. Alegam, principalmente, que usufruíram do benefício com o próprio consentimento do MDIC e que este não poderia ter mudado seu entendimento. Por enquanto, a decisão mais positiva para as empresas veio do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, concedida em favor da MAN Ferrostaal do Brasil, que conseguiu liminar para evitar uma autuação do fisco.

STJ nega liminar para Gerdau Açominas


As empresas que tiverem, em seus atos concessórios de benefícios de drawback interno, algum indício de ilegalidade terão dificuldades para conseguir evitar, por meio de pedidos de liminar no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que a Receita Federal lavre autos de infração contra elas. Uma decisão da corte de novembro de 2006, dada em um caso envolvendo a Gerdau Açominas, mostra como os ministros do tribunal podem se posicionar nestes casos. A empresa discute judicialmente - desde 2005, quando seu ato concessório foi anulado - o cancelamento do benefício feito pelo Ministério de Desenvolvimento e provisionou em seu balanço R$ 88 milhões para fazer frente à causa.

Dois pontos foram abordados na decisão do STJ: o prazo decadencial para que o Ministério do Desenvolvimento anulasse seu próprio ato e ilegalidades no processo de concessão. Primeiro os ministros entenderam que, apesar de a concessão ter sido feita em 1998, e o fim do ato anulatório ter sido dado em 2005, o prazo de cinco anos não foi extrapolado em razão de haverem termos aditivos datados de 2000 e de o início do processo administrativo ter se dado em 2001. Entre os indícios de ilegalidade, a decisão aponta o fato de a empresa promotora da licitação ser também beneficiária do drawback e ainda a ausência de financiamento internacional sobre a totalidade do fornecimento de máquinas e equipamentos.

De acordo com o voto do relator do caso no STJ, ministro José Delgado, o Ministério do Desenvolvimento alegou no processo que houve grave equívoco ao ser concedido o regime de drawback à mesma empresa realizadora do processo licitatório. Alegou ainda que foi incluída uma terceira empresa na operação, para realizar o processo de industrialização, com o objetivo de dar aparente legalidade ao caso, mas que tal empresa não era de natureza comercial. No voto do ministro, é citada também a decisão de segunda instância que diz que não cabe uma liminar antes de serem examinados com maior profundidade alguns pontos do processo, entre eles, documentos do ato de concessão. "Constatou-se que os documentos que autorizam a emissão dos aditivos ao ato concessório, encaminhados à unidade do Banco do Brasil citada, foram falsificados no âmbito do Decex. Verificou-se também a existência de vícios outros que inviabilizariam a concessão do ato nos moldes originalmente pretendidos pela empresa Açominas", diz a decisão. A Gerdau, hoje dona da Açominas, informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que entende que seus argumentos continuam válidos e que acredita que a decisão do STJ que negou o mandado de segurança será revisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A história do drawback interno promete ser longa. O Ministério Público Federal (MPF) do Rio de Janeiro investiga hoje se houve irregularidades em todos os atos de concessão dos últimos dez anos e já está em poder de cópias de toda a documentação dos atos concessórios.

Os acordos nas investigações de cartéis

Com a publicação da Lei nº 11.482, em 31 de maio de 2007, passou a ser permitida a celebração de termos de compromisso de cessação de prática (TCCs) em investigações por prática de cartéis. Em outras palavras, torna-se legalmente prevista a possibilidade de acordo para suspender o andamento de processos administrativos no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), a fim de que os agentes econômicos investigados possam se livrar de uma eventual condenação em troca de um compromisso de cessação de atitudes tidas como suspeitas e incursas nas hipóteses legais de incidência pertinentes à colusão em todas as suas modalidades. Para ser aplicável, o dispositivo ainda depende de regulamentação.

Publicada em 1994, a Lei nº 8.884 inicialmente previa esta possibilidade de solução alternativa à condenação para todas as formas de investigações de infrações contra a ordem econômica, incluindo-se a prática de cartéis. A título de exemplo, em 1995 foi celebrado um dos primeiros acordos para suspender uma investigação no setor de processamento de suco de laranja concentrado congelado, cujo processo foi definitivamente arquivado em 1999.

Com o intuito de reforçar o mecanismo de combate aos cartéis e por impulso das autoridades do SBDC, em dezembro de 2000 alterou-se a Lei nº 8.884, vedando-se expressamente a celebração de acordos em investigações de cartéis. Nesta mesma reforma parcial do diploma antitruste, novos meios de investigações foram incorporados, como, por exemplo, as ações de busca e apreensão, as inspeções e os acordos de leniência, os quais, nos anos subseqüentes, sustentaram uma significativa ampliação das atividades do SBDC no cenário jurídico-econômico nacional. Sem dúvida, a cultura da livre concorrência ganhou maior expressão nacional, em que pese calcada na lógica da coercibilidade máxima aos conluios.

É válido assentir que grande parte das técnicas que influenciaram esta amplificação das atividades no controle de condutas adveio da experiência americana, com a troca de informações com a Federal Trade Comission - a agência americana antitruste - e com o Departamento de Justiça, e das "soft laws" e "best practices" de organismos internacionais como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a International Competition Network (ICN) e a Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento (Unctad), divisão da Organização das Nações Unidas (ONU) que se ocupa da matéria relativa à defesa da concorrência.

As multas impostas às empresas podem, em última análise, acabar transferidas aos preços, ou seja, à sociedade

Entretanto, apesar de incorporar quase integralmente as influências estrangeiras, a possibilidade de acordos existente em outras jurisdições - como o "plea bargain" e o "consent decree" nos Estados Unidos - não fora incorporada, situação que passou a causar algumas externalidades negativas, fruto das diversas investigações abertas em vários setores da indústria nacional, como em outra ocasião foi o caso do setor de setor de processamento de suco de laranja concentrado. Este raciocínio ganhou força quando, em novembro de 2006, ainda na vigência da vedação à celebração de TCCs em investigações por prática de cartéis, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) negou a celebração de um acordo pretendido pelas partes investigadas com fundamento na razão formal da existência da vedação legal expressa para tanto, em consonância com a manifestação do Ministério Público Federal, mas não deixou de externar que, conforme os posicionamentos da Secretaria de Direito Econômico (SDE), da Procuradoria Geral do Cade e de uma série de pareceres de renomados juristas e economistas, o ideal para o mercado, para a indústria nacional e, conseqüentemente, para a sociedade, seria a celebração do referido termo. Meses depois, foi alterada a Lei nº 8.884 nesse sentido.

Interessante observar que, em razão das particularidades contextuais do Brasil, o SBDC enfrentou nos últimos anos um problema verdadeiramente paradigmático no combate aos cartéis: como conciliar a lógica desse combate, que prega a punição à maioria das espécies de auto-regulações de mercados, face a segmentos da economia historicamente afeitos a este tipo de dinâmica, inclusive com auxílio estatal até meados da década de 1990 - com o Conselho Interministerial de Preços e com setores que passaram por processos de privatização -, e que até os dias de hoje convivem com um elevado índice de informalidade? Temos como exemplo de auto-regulação a fixação de regras para a definição de preços ao longo de cadeias industriais, a vedação ao aliciamento de fornecedores e representantes comerciais de concorrentes e o respeito a delimitações geográficas de atuação.

Neste ponto de vista, o empresário brasileiro, que convive com uma considerável carga tributária, tem de enfrentar o ônus de processos por prática de cartel em razão da continuidade conferida a costumes históricos motivados, até o passado recente, pelo próprio poder público, que hoje coíbe tal comportamento, mas sem garantir a redução da informalidade e de práticas reprováveis que geram competição desleal à indústria e prejuízos aos consumidores.

O resultado deste cenário é a existência de vários processos contra empresas por prática de cartéis, independentemente do contexto econômico "in casu" e sem se identificar se a performance resulta de uma "naked practice" - conduta que não possui qualquer racionalidade econômica que não a extração de renda de parte da indústria para seus participantes por meio da redução da concorrência proveniente de acordos de fixação de preços, divisão de mercados, clientes etc. - ou de uma estratégia de auto-regulação histórica mantida, por exemplo, para fazer frente à informalidade que abarca o segmento. Todavia, antes de punir por punir, para demonstrar uma proficiência em aplicar a Lei nº 8.884, o SBDC tem estado sensível à atividade educativa que lhe é pertinente nos próprios termos desta lei.

Podemos crer, assim, que um grande ajuste legislativo foi realizado, porquanto a distribuição de estímulos nos mercados poderá permanecer, a depender da regulamentação que será estabelecida pelo Cade, de acordo com o espírito da Lei nº 8.884, em que se veda a prática de cartéis, mas não apenas pela via da condenação e da batalha para a confirmação judicial das decisões do Cade. Esta situação não poderia ser diferente diante do objetivo maior de atender aos interesses da coletividade, uma vez que as multas impostas às empresas por práticas de cartéis - e também os custos incorridos pelas mesmas nas demandas no âmbito administrativo e judicial - podem, em última análise, acabar transferidas aos preços praticados junto aos consumidores, ou seja, à sociedade.

Eduardo Molan Gaban é advogado da área de direito concorrencial do escritório Franceschini e Miranda Advogados