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02/07/2007

Bancos monitoram ações de Cofins

No ano passado, quando a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) identificou os primeiros processos de bancos contestando a cobrança da Cofins em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF), chegou-se a classificar as instituições como "franco atiradoras". Mas, ao contrário do que se pensava, os casos existentes não eram isolados. Agora, a contestação judicial das instituições financeiras ganhou atenção especial da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), que está monitorando os casos já existentes para garantir um bom encaminhamento às ações na Justiça. Isso porque elas podem fixar os primeiros precedentes do Supremo sobre o tema e, assim, definir a tributação de todo o setor financeiro.

A decisão da Justiça quanto à incidência da Cofins sobre o spread bancário, e também sobre os prêmios pagos às seguradoras, entrou definitivamente na agenda do setor financeiro quando o Supremo começou a discutir o projeto de elaboração de uma súmula vinculante sobre o alargamento da base de cálculo da Cofins - promovido pela Lei nº 9.718, de 1998, e considerado inconstitucional pela corte em 2005. A proposta recebida pelo ministro Marco Aurélio de Mello abria as portas à incidência do tributo sobre a receita financeira das instituições financeiras, o que levou os advogados dos bancos a começarem a agir. A votação do projeto de súmula vinculante sobre a Cofins acabou adiada, mas agora, sob a tutela da Febraban, um pequeno grupo de advogados tributaristas monta a estratégia de defesa dos bancos e acompanha o andamento dos processos candidatos a "leading case" no Supremo.

Hoje, segundo um levantamento feito pela Febraban, existem em tramitação no Supremo apenas dez processos de bancos contestando a incidência da Cofins sobre suas receitas financeiras - todos de instituições de menor porte. Segundo Carlos Pelá, coordenador da subcomissão da Febraban responsável pelo caso, fatalmente ocorrerá um julgamento de algum processo envolvendo a cobrança da Cofins dos bancos no Supremo, e o resultado acabará impactando as ações judiciais de bancos maiores, ainda tramitando nas primeiras instâncias da Justiça Federal. De acordo com Pelá, a maior parte das contestações judiciais só apareceu depois de 2005, quando o Supremo definiu sua posição sobre o alargamento da base de cálculo da Cofins e afastou a incidência do tributo sobre receitas financeiras. Até então, os tribunais regionais federais (TRFs) eram contrários à tese dos contribuintes.

Escalado para acompanhar a disputa, o advogado Luiz Girotto, do escritório Velloza Girotto Advogados, afirma que a briga não era tão restrita assim. Com exceção dos bancos públicos - o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal (CEF) -, todas as grandes instituições financeiras do país já têm ações judiciais sobre o assunto há alguns anos. Em 1999, quando entrou em vigor a Lei nº 9.718, que ampliou a base de cálculo da Cofins, dois dos três maiores bancos do país já questionaram a cobrança do tributo. A partir de maio de 2005, quando o Supremo iniciou o julgamento sobre a constitucionalidade da lei, com cinco votos a favor do contribuinte e apenas um favorável à Fazenda, a tese pareceu consolidada e os outros cinco grandes bancos entraram na disputa. A preocupação, diz o advogado, era esperar demais e acabar perdendo créditos mais antigos em função da prescrição.

Segundo Girotto, até pouco tempo atrás a falta de atenção ao tema permitiu que diversos processos de instituições financeiras fossem bem-sucedidos no Supremo. Ele afirma ter cinco ações transitadas em julgado na corte - de corretoras, seguradoras e um de banco -, simplesmente porque a Fazenda não recorreu das decisões. Com a decisão definitiva do pleno do Supremo em dezembro de 2005 fixando a impossibilidade da incidência da Cofins sobre receitas financeiras, os ministros passaram a aplicar, em decisões monocráticas, o precedente a todos os demais casos indiscriminadamente, incluindo as ações das instituições financeiras. Segundo Girotto, mais tarde a Fazenda se deu conta do problema e decisões do tipo já não são possíveis. A informação da PGFN é de que a maioria dos processos já está suspensa no aguardo do pronunciamento do pleno da corte.

Para Girotto, há duas discussões jurídicas a serem analisadas pelo Supremo. Uma delas é que, para as instituições financeiras, não há base legal na tributação dos bancos, seguradoras e corretoras. Isto porque, uma vez que a Lei nº 9.718 foi declarada inconstitucional, o governo precisaria elaborar e aprovar outra lei para tributar o setor. A segunda questão é a classificação do spread bancário como um tipo de serviço, e portanto tributável. Para aprovar esta tese, diz Girotto, o Supremo teria que passar por cima de toda a doutrina, jurisprudência e legislação existente sobre o assunto. Há uma decisão do próprio Supremo, proferida nos anos 80, que afasta a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os prêmios pagos a seguradoras, endossando a tese de que este tipo de atividade não é prestação de serviço.

Conselho da OAB considera ilegal cobrança sindical

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) considera ilegal a cobrança de contribuição sindical de escritórios e de advogados. O entendimento está em um parecer aprovado pelo órgão especial da entidade na semana passada.

O conselheiro da OAB, Ricardo Correia de Carvalho, afirma que ser filiado a um sindicato é opção do advogado ou da banca. A filiação não pode ser imposta. Segundo ele, a discussão sobre o tema chegou à OAB porque alguns sindicatos estavam enviando cobranças, com ameaças de execução, a advogados e escritórios. Carvalho afirma que, em um Estado, representantes de um sindicato chegaram a visitar escritórios exigindo acesso aos livros contábeis. "Por conta desses excessos a denúncia chegou ao conselho federal", afirma.

De acordo com o parecer aprovado, em razão do artigo 47 do Estatuto da Advocacia e da OAB, a Lei nº 8.906, de 1994, "o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical". Sendo assim, diz Carvalho, a contribuição é opção e não obrigação. O conselheiro lembra que o Supremo Tribunal Federal (STF) já avaliou o tema em uma ação direta de constitucionalidade (Adin) proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais. A corte julgou improcedente a ação, entendendo que a Constituição atribuiu à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos.

A OAB federal pretende notificar todas as seccionais e recomendar a proposição de ações judiciais contra sindicatos que agirem com "excessos".

Grupo que busca autonomia do TJSP cria cronograma

A Frente Parlamentar de Apoio à Autonomia Financeira do Poder Judiciário do Estado de São Paulo - formada por 20 deputados da Assembléia Legislativa com o objetivo de propor leis para tornar a gestão da Justiça paulista independente de recursos repassados pelo Executivo - se reuniu na semana passada com as entidades representativas do setor para discutir as mudanças necessárias. A frente deverá ter reuniões mensais a partir de agosto e deverá constituir uma comissão para ir ao Rio de Janeiro acompanhar o funcionamento do modelo fluminense, considerado a inspiração para as alterações no Judiciário paulista. Após a visita, deverá ser elaborado um documento com os objetivos que vão orientar os trabalhos da frente.

Até o momento, o grupo, constituído no mês passado em parceria com o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), não tem projetos editados ou encaminhados. Desde que conquistou a autonomia financeira, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) viu sua receita financeira anual aumentar quase 70 vezes. De uma arrecadação anual total em torno de R$ 4,023 milhões em 1996 - quando foi editada a Lei estadual nº 2.524, que garantiu a auto-gestão financeira -, o TJ fluminense passou a administrar R$ 276,621 milhões em 2005, últimos dados anuais consolidados.

Dos quase R$ 300 milhões arrecadados no último ano com dados fechados, 39,16% vieram das taxas judiciais, 36,42% das taxas extrajudiciais e 21,86% das custas. Hoje, em São Paulo e na maioria das unidades da federação, estes valores vão para o Executivo estadual, que faz o repasse ao Judiciário dentro do limite de 6% de seu orçamento, estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

O uso da arbitragem internacional no Brasil

Enquanto a lei brasileira progride na determinação de tornar a arbitragem um procedimento comum de solução de conflitos, um número cada vez maior de empresas se mostra relutante em aceitar a condução de arbitragens no exterior ou de submeter o processo à administração de centros estrangeiros famosos como a Câmara de Comércio Internacional (CCI), Associação Americana de Arbitragem (AAA) ou Corte Internacional de Arbitragem de Londres (LCIA). Este é o sentimento que prevalece entre pequenas e médias empresas, e até entre algumas de maior porte, sobretudo as submetidas a variados graus de controle pelo poder público, as quais exercem uma crescente pressão sobre seus contratados para aceitar a localização do painel arbitral no Brasil e para designar organizações administradoras nacionais para conduzir a gestão do processo.

Não seja esta preferência confundida com a revelação de algum preconceito oculto contra os árbitros estrangeiros ou com outra forma de xenofobia, mas os elevados custos cobrados pelas entidades internacionais tradicionalmente estabelecidas no setor freqüentemente assombram as companhias cujos orçamentos mostram mais acentuada severidade ou são submetidas a extensos e pouco flexíveis controles externos pela administração pública, mesmo aquelas não destacadas por manifestações de excesso de zelo pelo nebuloso "conteúdo local".

Apesar de todos os senões, o sistema arbitral despertou um curioso interesse de empresas locais novatas no mercado internacional, assim como se apresenta às empresas de maior vulto - algumas delas consolidadas no mundo dos negócios transnacionais - como uma forma de projetar uma imagem cosmopolita, sofisticada, sem dúvida capaz de situá-las em um sistema legal cujas práticas sejam consideradas proativas nos manuais de "doing business".

O sistema legal brasileiro, de modo lento, injustificadamente tímido, porém seguro, vem incorporando ao "corpus juris civilis" uma significativa parte do aparato global tornado rotineiro desde muito tempo no campo da solução de disputas decorrentes das transações produzidas pelo embate de interesses entre agentes de nacionalidades diferenciadas.

A aprovação da Lei nº 9.307, de 1996, não trouxe quaisquer surpresas, pois os círculos jurídicos familiares com os negócios internacionais já se haviam imbuído das sutilezas do direito anglo-saxão, dedicado desde longo tempo a construir a práxis do processo arbitral. Nada novo, pois, para quem, iniciado na seleta fraternidade de LLMs e PhDs oriundos da Ivy League, ao deixar sua alma mater, adentrou os sagrados umbrais de Themis nos primórdios do ciclo das privatizações, guiado pelo justo desejo de participar da bonança vislumbrada no horizonte.

Visando a entronização de procedimentos destinados a favorecer a celeridade do sistema arbitral, a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, em vigor desde 31 de dezembro de 2004, transferiu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a autoridade do Supremo Tribunal Federal (STF) para ratificar e dar executoriedade às sentenças arbitrais passadas no exterior. A Lei nº 9.307, entretanto, abriu opção para obviar esse último entrave, bastando a vontade dos interessados em fazer deslocar a decisão final dos árbitros para o território pátrio.

Porém, o maior obstáculo à arbitragem internacional em relação às empresas do setor público tem sido o conceito, arraigado no Tribunal de Contas da União (TCU), segundo o qual o interesse público não se coaduna com a classificação dos negócios dessas empresas como "direitos patrimoniais disponíveis", colocando-as fora de cogitação como partes suscetíveis de adotar a arbitragem em seus contratos.

Esta restrição, porém, tem sido de modo crescente afastada pelos juristas, o STJ já havendo decidido estarem as companhias estatais dedicadas à exploração de atividades econômicas incluídas nas categorias previstas no artigo 173 da Constituição, sujeitas aos mesmos princípios do direito privado. Também tem sido constante a conclusão no sentido de retirar da maioria das manifestações do Estado empresário a crença infundada de sua caracterização intrínseca como serviços públicos, e, ainda, diante da possibilidade cada vez mais freqüente da execução dos mesmos através de veículos privados.

Em favor da admissibilidade da arbitragem nos negócios com o setor governamental, as inovações introduzidas na Lei nº 9.307, de 1996, e, mais recentemente, na Lei nº 11.079, de 2004 - a Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) -, deram um passo definitivo em direção à generalização da solução de disputas por meios alternativos, ao manifestar a expressa preferência pela arbitragem dos eventuais conflitos na execução dos contratos de PPP entre partes privadas e o poder público.

Os empresários e investidores estrangeiros em atividade no mercado doméstico junto a empresas privadas e entidades públicas brasileiras, no entanto, já podem adotar uma atitude mais confiante nas garantias de respeito ao cumprimento dos contratos, diante das mudanças imprimidas pela Lei nº 9.307, vencida a obsolescência das cláusulas do Código Civil de 1916, tidas como infensas ao sistema arbitral, por submeterem as decisões pertinentes ao crivo posterior da Justiça comum. Embora houvesse tardado, o Decreto Legislativo nº 52 e o Decreto nº 4.311, ambos de 2002, colocaram a pauta da arbitragem no Brasil em dia com a Convenção de Nova York de 1958 para o reconhecimento e execução das decisões arbitrais estrangeiras.

As companhias estrangeiras estão, assim, recebendo um forte incentivo para ter razoáveis expectativas de sucesso diante de questionamentos contra as cláusulas de arbitragem em contratos com entidades domiciliadas no Brasil, seja em relação a empresas sob controle governamental ou de direito privado. Essas argüições, bastante enfraquecidas, já não mais serão sustentadas pelos tribunais, caso a plena exeqüibilidade destas cláusulas ainda venha a ser desafiada no Judiciário.

Antonio Bastos A. Sarmento é advogado e sócio do escritório Tauil, Chequer e Mello Advogados