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04/07/2007

Alíquota zero de IPI, jurisprudência do Supremo e insegurança jurídica

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 25 de junho, por maioria, rejeitar uma questão de ordem levantada pelo ministro Ricardo Lewandowski nos autos dos Recursos Extraordinários nº 353.657, do Paraná, e 370.682, de Santa Catarina, para aplicar efeitos retroativos - "ex tunc" - ao novo entendimento sufragado por aquele tribunal no que tange à impossibilidade de creditamento, pelos contribuintes, do IPI incidente nas operações de aquisição de insumos tributados à alíquota zero e não-tributados, quando utilizados na industrialização de produtos cuja saída é regularmente tributada por este imposto (IPI).

A divergência quanto ao entendimento externado pelo ministro Lewandowski iniciou-se com o voto proferido pelo ministro Marco Aurélio de Mello, que "ponderou que a premissa das empresas era falsa, já que o Supremo não havia proferido decisão final, sem possibilidade de recurso, sobre a matéria". Destacou também Marco Aurélio que reconhecer a modulação dos efeitos do novel entendimento sufragado pelo Supremo consistiria em uma manifesta injustiça: "Contribuintes que ingressaram em juízo conseguirão o implemento do crédito, embora à margem da autorização normativa constitucional, como se essa não estivesse em vigor desde 1998".

O ministro Eros Grau, em seu memorável voto, decidiu que: 1) uma declaração de constitucionalidade não operaria efeitos perniciosos ao ser aplicada retroativamente, motivo pelo qual seria vedado modulá-los - "ex nunc"; 2) não se poderia falar em "mudança de jurisprudência" quando não há decisão transitado em julgado no seio do Supremo, como comprovado por Lewandowski em seu voto; e 3) a retroatividade das norma é vedada apenas em caso de violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Este entendimento, contudo, não nos parece o mais acertado. Inicialmente porque jurisprudência nada mais é do que a consolidação de reiteradas decisões apontando a exegese acolhida pelo respectivo tribunal acerca de determinada matéria: não se exige, nesse caso, o trânsito em julgado de um acórdão (que não constitui jurisprudência dominante) ou várias destas decisões judiciais. Prova disso é que o Supremo, escorando-se no artigo 557, caput do Código de Processo Civil, vinha julgando monocraticamente - e de forma favorável aos contribuintes - recursos que versavam sobre a matéria em espeque. Argüia-se, para tanto, a existência de jurisprudência dominante neste sentido, conforme os artigos 99, 100, parágrafo 5º do inciso I do 312 e 322 do regimento interno do Supremo. Conseqüentemente, reversão de precedentes - e não de precedente, mesmo que abarcado pela coisa julgada - configura efetiva alteração de jurisprudência.

Quanto à impossibilidade de modulação dos efeitos de acórdão - "ex nunc" - proferido em controle difuso que reconhece a constitucionalidade de norma geral e abstrata, frisamos que tal pleito não induz a uma declaração de constitucionalidade parcial, como proposto no voto proferido pelo ministro Eros Grau. Reconhece-se, nestes casos, a constitucionalidade de norma geral e abstrata desde a sua origem, mas mantém-se, em decorrência dos princípios da segurança jurídica e boa-fé, em razão das reiteradas decisões do Supremo, o direito dos contribuintes aos créditos de IPI relativos aos insumos adquiridos até 5 de março de 2007, data da publicação dos acórdãos proferidos nos Recursos Extraordinários nº 353.657, do Paraná, e 370.682, de Santa Catarina.

De igual forma, cremos não haver justificativa razoável para se aplicar efeitos "ex nunc" à declaração de inconstitucionalidade de normas gerais e abstratas e negá-los a normas individuais e concretas também inconstitucionais. Notadamente quando esta última reflete a interpretação cunhada pelo Supremo, até 5 de março de 2007, ao artigo 153, parágrafo 3º, inciso II da Constituição Federal.

Neste ponto vem a calhar um trecho do voto proferido pelo ministro do Supremo Mauricio Corrêa no Agravo Regimental na Reclamação nº 1.880-6, de São Paulo. Ao tecer comentários sobre a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), o ministro pontuou que "tanto numa quanto noutra, a decisão do tribunal traduzirá reconhecimento da inconstitucionalidade ou não da lei ou ato normativo. A procedência de uma revela pronunciamento judicial idêntico à improcedência da outra".

Assim sendo, e na linha do voto proferido por Eros Grau, é inconteste que a aplicação de efeitos "ex nunc" à decisão declaratória de inconstitucionalidade importa, de outro lado, no reconhecimento da constitucionalidade parcial da norma, conforme estabelece o Supremo no Habeas Corpus nº 70.514, do Rio Grande do Sul. Ademais, é fato que as súmulas - que nada mais são do que a consagração jurisprudencial de uma dada interpretação normativa -, mesmo não exercendo caráter coercitivo anteriormente à Emenda Constitucional nº 45, de 2004, devem ser entendidas, "consideradas as múltiplas funções que lhe são inerentes - função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória -, como resultado paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter impositivo, pelos magistrados e demais tribunais judiciários, nas decisões que venham a proferir", confirme o Supremo no Agravo de Instrumento em Agravo Regimental nº 179.560, do Rio de Janeiro.

Exigir dos contribuintes que tomem posição diferente daquela refletida em firme jurisprudência do Supremo, portanto, é que caracteriza um verdadeiro "non sense". Os efeitos perniciosos de que os contribuintes serão vítimas, de tão evidentes, desmerecem comentários. O argumento relativo à adoção, por nosso ordenamento jurídico, da retroatividade das normas como regra geral - exceções positivadas no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal - não reflete nossa realidade normativa, como provam, dentre outros, os artigos 5º, inciso XL, e 150, inciso III, alínea "a" da Constituição e princípios da segurança jurídica e boa-fé.

Por estes motivos, espera-se que o Supremo reveja sua jurisprudência - como fez no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 353.657 e 370.682 -, reconhecendo, na pior das hipóteses, a necessidade de modular-se os efeitos destes julgados nos moldes em que proposto pelo ministro Ricardo Lewandowski em seu voto.

Eduardo Jacobson Neto é advogado, especialista em direito tributário pela Fundação Getulio Vargas (FGV) e sócio do escritório De Nardo e Jacobson Advogados Associados

CPMF incide em 'câmbio simbólico'

Em sua primeira decisão sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que os contribuintes devem recolher a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) nas chamadas operações de câmbio simbólico. A operação - que pelo Banco Central (BC) é chamada de operação simultânea de câmbio - é uma transação fictícia de saída e entrada de dinheiro no país. O caso clássico que exemplifica a situação é aquele em que uma empresa no Brasil faz um empréstimo fora do país e o pagamento da dívida ocorre a partir da emissão de quotas ou de ações do empreendimento em favor do credor. Nessa situação, o credor transforma o pagamento que receberia em investimento na empresa brasileira. Uma outra situação seria a conversão de dividendos em investimento na empresa. Em nenhuma das operações há saída do dinheiro do país.

Segundo a advogada Raquel do Amaral de Oliveira Santos, consultora tributária do escritório Advocacia Amaral Dinkhuysen, as empresas defendem que, por se tratar apenas de uma operação simulada de câmbio exigida pelo Banco Central para o controle das divisas que entram e saem do país pela instituição, não existiria movimentação de financeira e, portanto, a CPMF seria indevida. A Receita Federal, porém, tem um entendimento diverso e exige o recolhimento da contribuição nessas situações.

O advogado Luis Guilherme Gonçalves, do escritório Noronha Advogados, afirma que diversas empresas propuseram ações para questionar a cobrança. O Poder Judiciário, porém, estava dividido em relação à questão, tanto na primeira instância quanto na segunda. Segundo ele, porém, a primeira turma do STJ entendeu que nos casos em que há a chamada "circulação escritural" da moeda - quando não há a circulação física - ocorre o fato gerador da CPMF, conforme o artigo 1º da Lei nº 9.311, de 1996, que criou a contribuição.

No caso julgado pelo STJ, a empresa realizou empréstimos e a importação de mercadorias de de um mesmo grupo empresarial. Os valores devidos ao credor estrangeiro foram pagos com a conversão da dívida em participação no capital da empresa instalada no Brasil. A empresa argumentou que na operação não houve qualquer movimentação ou transferência financeira fática, mas uma devolução simbólica, ao país de origem, de valores relativos à conversão em investimentos, gerando lançamentos fictícios de entrada e saída de recursos.

Na primeira instância a empresa ganhou a ação, mas no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região a decisão foi reformada. Para a corte, a movimentação de valores ocorre também na circulação escritural e a incidência da contribuição independe da transferência ou não da titularidade dos valores. Portanto, a contribuição incidiria sobre a operação fictícia.

Para a advogada Raquel Santos, apesar da decisão do STJ, os contribuintes não devem desanimar. Isso porque a questão foi analisada apenas pela primeira turma da corte e ainda há a possibilidade de ser discutida no Supremo Tribunal Federal (STF), já que haveria argumentos constitucionais nas teses. Um desses argumentos, diz a advogada, seria o princípio da isonomia e a "não-discriminação" do capital estrangeiro. Segundo ela, os casos também deve ser avaliados individualmente, pois as situação dos contribuintes podem ser diferentes. Como no caso dos brasileiros não-residentes no Brasil, mas que mantêm investimentos no país.

ICMS dos monitores passa para 18% em SP

A alíquota de ICMS para a venda de monitores de computador procedentes da Zona Franca de Manaus em São Paulo subiu de 12% para 18% desde domingo. O governo do Estado de São Paulo havia feito, desde abril, três prorrogações da entrada em vigor da medida. Mas a última decisão administrativa que definiu o dia 1º de julho para a nova alíquota não foi alterada e, portanto, a medida entrou em vigor. Fontes do setor de eletroeletrônicos afirmam, entretanto, que as negociações com o governo do Amazonas continuam e que deve vir em breve uma resolução para impedir a cobrança desta alíquota até que se chegue a um acordo. Procurada, a assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não retornou até o fechamento desta edição.

As empresas do setor estão tranqüilas e acreditam que ainda seja possível um acordo. O imbróglio começou no início do ano, quando empresas como Samsung e a chinesa AOC tomaram conhecimento da resolução do governo paulista que elevava a alíquota de 12% para 18% dos monitores a partir do dia 1º de abril. Desde então as empresas começaram a negociar porque ficariam em desvantagem competitiva em relação à LG Electronics, a única que fabrica monitores em São Paulo e que, portanto, não seria afetada pela medida.

A questão ganhou ainda maior importância depois que o governo do Estado do Amazonas começou a perceber a guerra fiscal que começava a se desenhar. Em Manaus, a LG chegou a sofrer pressões, já que a empresa também conta com maior vantagem competitiva de ICMS. Hoje os dois governos negociam e tentam chegar a um acordo.

Novo Simples tem adesão de 1,3 milhão

A Receita Federal divulgou ontem que 1,337 milhão de empresas migraram automaticamente do antigo Simples federal para o Supersimples - sistema tributário simplificado que unifica o recolhimento dos principais impostos federais, do estadual ICMS e do municipal ISS. Estas firmas tiveram adesão automática ao novo sistema. Outras 1,223 milhão de empresas não migraram de forma automática, seja em função de débitos, de cadastro ou por impossibilidades societárias. "O importante é que toda empresa confirme no site da Receita se já migrou para o novo sistema, pois, do contrário, pode pedir a adesão ao Supersimples até o dia 31", disse Silas Santiago, secretário executivo do Comitê Gestor do Simples Nacional.

A Receita informa que, oficialmente, há 4,8 milhões de micro e pequenas empresas no país que estavam cadastradas no antigo Simples federal. Entre as empresas que não migraram automaticamente estão aquelas com débitos tributários, que podem ser parcelados em até 120 meses. O prazo para pedir o parcelamento também termina em 31 de julho. José Márcio Andriotti, chefe da divisão de parcelamento da Receita, informou que até a metade do dia de ontem foram registrados 4.235 pedidos. No total, 82.171 empresas que não tiveram a migração automática já pediram a adesão ao Supersimples e 3.185 já tiveram seus pedidos aceitos.

A Receita também informou ontem que os documentos fiscais já existentes, como talonário de nota fiscal, valerão para o Supersimples. O comitê gestor do novo sistema tributário informou, no entanto, que estes documentos deverão ser acrescidos de informações. "As empresas podem carimbar ou mesmo escrever a mão duas frases: 'emitido por ME (microempresa) ou EPP (empresa de pequeno porte) optante pelo Simples Nacional' e 'não gera direito a crédito fiscal de ICMS e ISS'", afirmou Silas Santiago. Ele explicou ainda que as declarações anuais das empresas do Supersimples deverão ser entregues até o último dia útil de março e que, no máximo, as empresas deverão possuir apenas três ou quatro livros tributários. "Nacionalmente será exigido o livro-caixa; os Estados podem pedir o livro registro de inventário e o livro registro de entradas e os municípios, o livro registro de serviços prestados e o livro registro de serviços tomados e as empresas que pagam o IPI poderão ter que manter o livro registro de seleção e controle" diz. "Mas estes são os pedidos máximos, há diversos casos em que só o livro-caixa basta", explicou Paulo Alexandre Correia Ribeiro, secretário-adjunto do Comitê do novo Simples.