:: Clipping Jurídico da M&B-A :: 15/03/2006

15/03/06
Disputa por correção pode acabar neste ano

A última disputa em torno dos expurgos inflacionários gerados por planos econômicos pode ser encerrada ainda este ano. O Plano Real gerou uma onda de disputas judiciais devido à existência de dois índices gerais de preços (IGP) nos meses de julho e agosto de 1994, que implicariam uma correção de quase 40%. A disputa foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em ações contra o poder público - na correção de precatórios e créditos tributários. No caso, o STJ negou a correção. Resta, contudo, definir o que ocorre no caso de contratos privados.
A diferença em discussão é a existente entre o IGP-M, baseado na variação de preços em Cruzeiros Reais, e o IGP-2, que mediu a variação em URVs. A legislação que criou o real determinou a aplicação da variação em URVs, mas uma série de ações judiciais alegaram a imposição de um expurgo. Em 2003, a Primeira Seção do STJ negou o direito aos credores, em um julgamento sobre a correção de créditos tributários com o INSS.
Para a advogada Fabiana Videira Lopes, do Siqueira Castro Advogados, o STJ deverá se posicionar ainda este ano sobre a existência de expurgos em contratos privados. Na área privada a discussão é diferente da existente no poder público, pois envolve a definição do contrato como "ato jurídico perfeito". Isso implicaria manter o índice estipulado contratualmente, o IGP-M. A defesa alega que uma lei que trata de ordem pública - como a lei que estabelece um novo padrão monetário - se sobrepõe aos contratos.
Os primeiros precedentes indicam um entendimento também favorável aos devedores. A advogada obteve recentemente um precedente favorável no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), em um processo que cobrava expurgos de duas parcelas da venda de um imóvel no Estado. A diferença chegaria hoje a R$ 17 milhões.
Outra exigência de expurgo do Plano Real, a disputa do Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM), acabou sendo confirmada pela Justiça. O índice era aplicado à correção de benefícios previdenciários, e levou mais de um milhão de processos aos Juizados Especiais Federais entre 2003 e 2004. O INSS calculou a despesa com a correção, na época, em R$ 12 bilhões.
A pesquisa "A Justiça em Números" de 2005, lançada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), atribuiu a queda no volume de ações novas no Judiciário entre 2003 e 2004 ao fim dos processos sobre expurgos. Segundo o estudo, a Justiça recebeu um total de 18,63 milhões novos processos em 2004. Em 2003, o número chegou a 20,5 milhões. Para o CNJ, por trás da queda de 9,2% está o esgotamento das grandes disputas motivadas pela série de planos econômicos inaugurada pelo Cruzado e encerrada com o Real. A última das grandes disputas foi pelo IRSM.

Lei cria 'súmula de primeiro grau'

No pacote das mudanças às quais o governo federal está submetendo o Código de Processo Civil (CPC), uma alteração tem causado polêmica entre os escritórios de advocacia, embora poucos se arrisquem a criticar a medida. A Lei nº 11.277, sancionada em 7 de fevereiro, que acrescentou o artigo nº 285-A ao código, criou uma espécie de "súmula vinculante de primeiro grau", como classificam alguns advogados.
O texto diz que, em processos sobre matérias de direito - que não precisem de audiência para produção de provas - sobre as quais a mesma instância já tenha declarado improcedência em casos idênticos, o juiz pode repetir a sentença e está dispensada até mesmo a citação do réu.
Um exemplo de casos repetitivos em que essa medida poderia ser usada para agilizar o processo seria das ações contra assinatura básica de telefonia, diz Eduardo Luiz Brock, do Dantas Lee Brock e Camargo Advogados. Ele lembra que, nesse caso, o beneficiário possível será sempre o réu, o que derruba o argumento dos que alegam inconstitucionalidade da lei por supostamente ir contra o direito de ampla defesa.
Como a lei tem 90 dias, para entrar em vigor, passa a valer para os processos a partir de 8 de maio. Brock acredita que, para ser colocada em prática, a medida ainda deve levar pelo menos até o fim do ano, já que os juizados precisam de tempo para avaliar que casos são iguais.
Essa subjetividade - inclusive em determinar quantos casos são necessários para o juiz ficar à vontade para dizer que há um entendimento pacificado de primeiro grau a respeito - pode ser considerada a principal fragilidade da lei, na opinião de Mario Felippe de Lemos Gelli, do Barbosa Müssnich e Aragão. "O que seriam casos idênticos?", questiona o advogado, que vê com bons olhos a mudança mesmo assim.
Ele lembra que, na prática, o que irá ocorrer é o julgamento antecipado de uma ação, semelhante ao que prevê o artigo nº 330 do CPC e o Supremo Tribunal Federal já tem entendimento favorável a respeito considerando constitucional a antecipação em casos de matérias unicamente de direito, e não de fato - que dependa de provas - ou conjuntamente de fato e de direito.

"É ilegal o entendimento de que um tributo questionado judicialmente continua sendo uma obrigação"
Ponderações sobre as normas da CVM

Desde a Deliberação CVM nº 489/05, que aprovou a NPC nº 22 do Ibracon, surgiram inúmeros questionamentos a posições radicais dessas entidades, especialmente sobre os passivos tributários e suas recuperações.
Nosso objetivo é abordar alguns enfoques que estão sendo relevados a segundo plano, mas que têm conseqüências importantes para as empresas e que parecem ter sido ignorados por essas entidades.
Primeiramente, para quem deseja se opor judicialmente a esses atos normativos, queremos ponderar que o entendimento oficial de que um tributo exigido por lei e questionado judicialmente - com liminar ou depósito - continua sendo uma obrigação é ilegal.
Isso porque a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo artigo 151 do CTN tem o poder de transformar uma obrigação em simples provisão. Se o credor não pode cobrar o crédito, porque está suspenso, não há passivo a pagar.
Ainda que a CVM tenha autorização legal para editar atos normativos sobre contabilidade, está subordinada ao direito, especialmente a uma norma de hierarquia superior, que é o CTN.
E para comprovar a incoerência da CVM/Ibracon, quando um auto de infração é contestado também há uma suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas nesse caso não há obrigação, mas simples provisão.
Qual a diferença, se ambas as cobranças derivam da lei?
E como considerar obrigação um tributo cobrado retroativamente, como foi a CSLL ainda em 1988?
Em segundo lugar, a distinção entre aqueles que têm processos transitados em julgado e aqueles que não o têm ou nem mesmo contestaram a cobrança é inconstitucional, por ser não-isonômica.
Quando o Plenário do STF decide que determinado tributo é inconstitucional, ainda que num processo específico de um contribuinte, tem a força de irradiar efeitos para todos os demais, já que essa decisão é enviada ao Senado Federal para que esse suspenda tal lei.
Ou seja, o STF está mandando dizer que quer dar a esse julgamento um efeito nacional, dentro dos limites da sua jurisdição, porque a independência dos poderes o impede de, unilateralmente, suspender a lei que ele considerou inconstitucional.
Mas se apegar a esse detalhe formal não justifica a criação de uma situação absurda de haver, simultaneamente, contribuintes que tiveram processos transitados em julgado, porque andaram mais rapidamente, e que poderão reverter suas provisões (ou ativar seus créditos a restituir), e contribuintes que tiveram incidentes processuais que atrasaram seus litígios, mas serão certamente beneficiados pelo sucesso da tese, e ainda outros que nem quiseram discutir, mas também terão o direito à recuperação do que foi pago indevidamente.
Em relação a todos há uma situação igual: o STF decidiu que o tributo é inconstitucional.
A iniqüidade dessa posição leva ao absurdo de um mesmo grupo empresarial ter empresas com processos findos, e provisões revertidas, e outras que ainda pendem de solução judicial, e não poderão revertê-las, ou nem reconhecer os ativos.
Como os auditores deverão opinar sobre as demonstrações em conjunto, como pode haver dois critérios para um mesmo fato: tributo considerado inconstitucional?
Ainda que a CVM tenha autorização legal para editar atos normativos sobre contabilidade, está subordinada ao direito
Aliás, os auditores também terão sérios problemas para resolver uma questão relativa à comparabilidade e competência: se nos anos anteriores o processo não mereceu uma provisão, ou esta foi revertida por influência da opinião dos advogados, sob as normas contábeis anteriores mais flexíveis, como exigir agora uma provisão abrangendo os períodos anteriores?
Mas os problemas não param aí.
Mesmo sem entrar no mérito da razoabilidade de se tomar o que deveria ser "praticamente certo" como algo absoluto, na medida em que CVM/Ibracon impõem que as empresas esgotem os processos para poderem registrar contabilmente seus efeitos benéficos, acabam obrigando que todas elas entrem com processos, atolando ainda mais o Judiciário.
Imaginem como será se todas as empresas que sejam auditadas devam propor ações para todos os tributos que julguem indevidos, sabendo que ainda há inúmeras questões fiscais controvertidas.
Quando o próprio governo se esforça para simplificar os ritos processuais, visando agilizar a Justiça, vem outro órgão do próprio governo e incita os contribuintes a questionarem tudo, sob pena de algum caso isolado chegar mais rápido às instâncias superiores e formar jurisprudência favorável, que não poderá ser aproveitada por aqueles que estão "na fila" do Judiciário, ou preferiram esperar o resultado daqueles que se anteciparam.
Ninguém mais poderá ser conservador em matéria fiscal, todos terão que ser agressivos; aliás, o administrador que não agir assim poderá ser questionado pelos acionistas, por não estar defendendo convenientemente os seus interesses (basta imaginar uma hipótese em que o concorrente começou a discutir uma tese fiscal...).
Compreendemos que o intuito subjacente das normas da CVM/Ibracon foi tentar evitar registros contábeis pouco conservadores, relativamente a teses judiciais que pareciam estar resolvidas, mas foram posteriormente revertidas em favor do fisco.
Mas a emenda ficou pior que o soneto...
Não é porque houve algumas reviravoltas isoladas do Judiciário (crédito-prêmio de IPI e crédito de IPI de matérias primas com 0%) é que todo o sistema está comprometido.
Afinal, desde que os contribuintes conquistaram a sua cidadania tributária, que começou maciçamente na contestação do DL 2323/87, houve muitos questionamentos tributários bem sucedidos nestes quase 20 anos e pouquíssimos casos em que a Judiciário vacilou ao firmar uma jurisprudência estável.
Essas exceções não deveriam justificar uma reviravolta abrupta nas regras anteriores, mais adequadas ao contencioso tributário, gerando os problemas acima citados.
Por último, um pedido ao Judiciário: por favor, estabilizem a jurisprudência mais rapidamente e de forma estável.
Fica difícil explicar às empresas como uma decisão plenária do STF de dezembro de 2002, que deu por válido o crédito do IPI nos insumos de 0%, por nove votos a um, e que repercutiu imediatamente nos balanços, pode ser posteriormente modificada pela mesma corte.
Ou como decisões do STJ que ressuscitam o crédito-prêmio de IPI nas exportações são modificadas pela 1ª Seção, por uma apertada e insegura maioria de cinco votos a três; ou ainda a já célebre polêmica sobre a Cofins das sociedades de serviços profissionais.
Decisões empresariais necessitam de segurança. Nos dias atuais, com a dinâmica do mundo econômico, é melhor ter julgados definitivos rápidos, e talvez com pouco aprofundamento, do que uma jurisprudência vacilante.

Trabalhista
Nova decisão sobre expurgos inflacionários gera polêmica
TST admite reajuste de FGTS para demitidos após 2003

A questão da correção da multa do FGTS em função dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I já foi exaustivamente discutida no Tribunal Superior do Trabalho (TST), mas mesmo assim, na semana passada, a Seção de Dissídios Individuais (SDI-1) apreciou um novo aspecto. Ficou decidido que o empregado tem o direito de pedir na Justiça a correção dos valores mesmo que tenha passado o prazo prescricional de dois anos contados a partir da Lei Complementar nº 110, de 2001, definido pelo próprio TST em julgamentos anteriores. O direito foi assegurado a um ex-empregado do Bandepe porque ainda estava valendo outro prazo prescricional: aquele estabelecido pela Constituição, de dois anos contados do fim do contrato com o empregador.
A decisão gerou polêmica entre os advogados que defendem as empresas e querem que a questão dos expurgos na multa de 40% sobre o FGTS em casos de demissões sem justa causa seja revista pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O advogado Claus Nogueira Aragão, do escritório Pinheiro Neto, diz que esta nova decisão caracteriza o uso de dois pesos e duas medidas pelo tribunal. Ele diz isso porque em decisões anteriores o TST deu o direito a trabalhadores que já tinham sido demitidos na década de 90 a recorrer da questão dos expurgos a partir da Lei Complementar nº 110, editada em junho de 2001.
A Lei Complementar 110 foi considerada o divisor de águas pelo tribunal, entretanto, porque a partir de sua edição o governo reconheceu oficialmente que devia aos trabalhadores a correção de mais de 80% que equivalia à inflação durante os meses em que o governo Collor definiu que salários, poupança e fundo de garantia teriam correção zero. O ministro do TST, Lélio Bentes, explica que o tribunal por maioria entendeu que somente quando a lei foi editada o trabalhador passou a ter ciência de seu direito e que portanto não seria justo contar o prazo prescricional previsto pela Constituição, de dois anos, a partir da demissão do funcionário se antes da lei complementar ele não sabia de seus direitos. Além disso, no final do ano passado a corte firmou entendimento de que o prazo prescricional pode contar também a partir do trânsito em julgado de decisões apreciadas pelo STF. Ou seja, se o trabalhador teve uma ação sobre o tema julgada pelo Supremo em 1999, seu prazo para recorrer na Justiça do Trabalho terminou em 2001 e neste caso não conta o prazo a partir da lei complementar.
Da mesma forma, na nova questão analisada pela SDI na semana passada, os ministros entenderam que o ex-funcionário do Bandepe tem direito aos expurgos porque permaneceu na empresa de 1981 a 2003, passando por todos os planos econômicos e só agora foi demitido. Ele não poderia ter pedido o direito sem ter havido a ruptura do contrato. O advogado trabalhista Nelson Mannrich, do escritório Felsberg & Associados, diz, entretanto, que o tribunal está premiando o descuidado, já que todos os trabalhadores poderiam ter pedido o reajuste do saldo do FGTS quando o governo ofereceu acordo para o pagamento dos expurgos, previsto na LC. A norma estabeleceu as formas de pagamento das diferenças dos expurgos pela Caixa Econômica Federal aos trabalhadores que aderissem ao acordo. Mas a Primeira Turma já decidiu que para discutir o direito ao pagamento das diferenças, o trabalhador não precisa ter aderido ao acordo.
O relator do processo, ministro Lelio Bentes Corrêa, afirma que o acordo proposto pelo governo não tem nada a ver com o reconhecimento judicial da correção da multa de 40% sobre o FGTS. O que significa que o trabalhador não precisa ter aderido à proposta para no Judiciário pedir o pagamento da diferença sobre a multa.