:: Clipping Jurídico M&B-A :: 29/06/2006

29/06/2006

As empresas offshore à luz do direito

Muito se lê e escuta a respeito das sociedades constituídas nos chamados paraísos fiscais (que doravante, para fins conceituais, passaremos a denominar empresas offshore). A fama de tais empresas não é das melhores, já que com freqüência os negócios jurídicos nelas entabulados visam acobertar a origem ilícita de recursos e, por vezes, até a simular uma eventual legalização de tais recursos nas operações conhecidas como lavagem de dinheiro. Em virtude de o assunto ter se tornado tão popular em face dos recentes escândalos envolvendo autoridades públicas, conforme noticiado ultimamente na imprensa, elaboramos este artigo para esclarecer tecnicamente algumas das questões legais aplicáveis às empresas offshore, com uma breve análise do direito internacional e brasileiro aplicável, tentando desempenhar nossa tarefa de cientistas do direito e, assim, aproximar a realidade social da jurídica. As empresas offshore são assim chamadas por geralmente estar prevista, na legislação dos países com tributação favorecida ("tax heavens", ou paraísos fiscais), a vedação a que tais empresas realizem negócios dentro da própria jurisdição do país em que foram constituídas - daí o termo offshore, que em inglês significa fora das fronteiras - limitando-se a autorização legal de tais países à prática de negócios em outras jurisdições. Isto é, em outros países que não aqueles em que foram constituídas. As empresas offshore, uma vez constituídas e registradas de acordo com as leis de seus países (como Ilhas Virgens Britânicas, Panamá, Bahamas entre outros), adquirem personalidade jurídica própria, distinta da de seus sócios, tornando-se aptas a praticar todos os atos da vida civil, atribuídos às pessoas jurídicas em geral. Segundo as palavras do professor Jacob Dolinger, "o reconhecimento universal de uma pessoa jurídica dependerá do reconhecimento que lhe for outorgado pelo sistema jurídico de determinado país, daquele país onde se forma, onde nasce, onde adquire personalidade jurídica" (Direito Internacional Privado, Parte Geral, 7ª Edição, Renovar, 2003, página 483). Este, basicamente, é o princípio conhecido como "locus regit actum", ou seja, se o sistema jurídico de determinado país confere personalidade jurídica à empresa nele constituída, de acordo com o referido princípio e o direito internacional privado, ela passa a dispor de reconhecimento universal. Tal entendimento, inclusive, é pacífico dentre a doutrina e a jurisprudência do direito internacional privado. A offshore tem função importante no contexto econômico e social globalizado, desde que usada de forma honesta Sem embargo, há uma crescente preocupação no direito internacional, constatada ao longo do tempo, de criar critérios uniformes dentre os diferentes países quanto à definição da personalidade e capacidade das pessoas jurídicas. Algumas convenções e tratados já foram firmados neste sentido, dentre os quais destacamos o Código de Bustamante, ratificado pelo Brasil em 1929, e a Convenção Interamericana sobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado da Organização dos Estados Americanos (OEA), também ratificada pelo Brasil em 1997. Nesta última, o artigo 3º assim dispõe: "As pessoas jurídicas privadas devidamente constituídas num Estado-parte serão reconhecidas de pleno direito nos demais Estados-partes". Frisamos que efetivamente estão vinculados ao respeito a tais tratados somente os países signatários e que tenham efetivamente ratificado na legislação de seus países as referidas convenções internacionais.

Conselho discute processo virtual

Um encontro entre os operadores de informática de todos os tribunais, sediado em Brasília entre hoje e amanhã, vai lançar as bases para a implantação do processo virtual no país. Organizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho da Justiça Federal (CJF), o encontro resultará na criação de um software único, de livre acesso, para substituir o uso do papel na Justiça, facilitando a adesão de tribunais ainda sem sistema próprio de tramitação eletrônica de processos. Segundo o secretário-geral do CNJ, Sérgio Tejada, foram localizadas 12 experiências de uso de processo virtual, o que inclui os juizados federais e algumas experiências de tribunais estaduais - como do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS). No encontro dessa semana, esses sistemas serão apresentados e discutidos em grupos de trabalho que definirão um modelo de processo virtual ideal. A partir disso, uma equipe do CNJ desenvolverá um sistema com essas ferramentas e fará um software livre para os tribunais. Uma preocupação do encontro é garantir a interoperatividade dos sistemas - ou seja, que eles se comuniquem. Assim, as peças podem passar de um tribunal e de uma instância para outra virtualmente. O alvo do novo sistema livre deverão ser os tribunais ainda usuários de papel, pois a migração de um sistema virtual para outro pode trazer custos desnecessários.

IPTU progressivo passa no Supremo

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu ontem a validade do IPTU progressivo no julgamento de um recurso da prefeitura de São Paulo contra uma decisão da Justiça paulista que derrubava o novo imposto. O julgamento teve cinco votos pela manutenção da progressividade, mas um pronunciamento prévio do ministro Gilmar Mendes indica que a disputa já tem maioria em favor da prefeitura. A decisão significa uma reviravolta da posição do próprio Supremo sobre o tema e vai contra o posicionamento dominante da Justiça de São Paulo - onde a criação da progressividade na capital foi questionada em massa em 2002. Segunda maior disputa do Supremo em número de processos - são mais de 2,1 mil casos -, o IPTU progressivo levou o ministro Gilmar Mendes a considerar a edição de uma súmula sobre o tema. De acordo com o ministro, além do número de processos na casa, o fato de a ação judicial questionar uma lei de São Paulo justifica uma medida do tipo. "Estamos a decidir um caso de efeito enorme, não só pelo efeito mimético - visto que outros municípios tendem a copiar a legislação paulistana - mas pelo impacto que o próprio precedente pode ter no município", diz. O posicionamento do Supremo no "leading case" sobre o assunto, em 1997, foi contra a progressividade do IPTU. A decisão derrubou a lei que alterava a forma de arrecadação do imposto em Belo Horizonte, o que serviu para derrubar o instrumento também em outras capitais que haviam adotado a fórmula no início dos anos 90 - como o Rio de Janeiro. Em 2000, contudo, a Emenda Constitucional nº 29 constitucionalizou a progressividade do IPTU e provocou uma nova onda de edições de leis municipais sobre o tema. Segundo o relator do processo levado a julgamento ontem, o ministro Marco Aurélio de Mello, o pedido da prefeitura paulista só seria improcedente se a Emenda Constitucional nº 29 tivesse afastado uma cláusula pétrea, o que, na sua visão, não ocorreu. "A emenda não afastou garantia individual e mesmo o texto original já previa a progressividade dada a capacidade contributiva", disse. A nova ministra Cármen Lúcia acrescentou que a emenda só veio esclarecer o que não tinha ficado claro no texto anterior da Constituição. "A emenda foi uma espécie de embargo declaratório da Constituição", disse. O ministro Eros Grau afirmou que a emenda passa a admitir a progressividade não só pelo valor do imóvel mas pelas alíquotas aplicadas. "É um corretor, ainda que tênue, da iniqüidade do sistema tributário nacional", diz. Depois de pedido de vista de Carlos Britto, o ministro Sepúlveda Pertence adiantou o voto e declarou que já no julgamento de 1997 se dizia simpático à tese da progressividade, mas se rendeu ao posicionamento permitido pelo texto da Constituição de então.

PIS e Cofins incidem em gratificações

Em duas soluções de consulta publicadas pela 1ª Região da Receita Federal - que abrange o Distrito Federal e os Estados de Goiás, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Tocantins - a secretaria entendeu que o contribuinte não pode excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores cobrados de clientes e repassados a seus funcionários a título de "gorjetas". Esses valores, segundo a solução, integrariam a receita bruta do empreendimento e não estariam listados nas hipóteses de exclusão previstas na legislação. O consultor tributário Douglas Rogério Campanini, da ASPR Consultoria Empresarial, afirma que esse conceito de receita tem sido adotado pelo fisco em diversas situações. Um exemplo, diz, seria o reembolso de despesas. Se um prestador de serviços recebe do cliente valores referentes ao táxi usado para o deslocamento, alimentação ou pedágio pago na viagem, a Receita tem considerado que esses valores fazem parte da receita da empresa, afirma Campanini. Outra situação citada seria o rateio de custos entre empresas de um mesmo grupo. Campanini afirma que é comum as empresas de um mesmo grupo terem um único setor de contabilidade que é pago por uma das empresas do grupo. Para o pagamento dos serviços, porém, são repassados pelas demais os valores devidos. Neste caso, diz, o fisco tem entendido tratar-se de receita e tem tributado a empresa que recebe os valores do rateio. "Como não existe uma lei prevendo a exclusão da tributação nessas situações, o fisco acaba efetuando a cobrança", afirma.

STJ nega cobrança de uso do solo por São Paulo

Uma decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) abriu um novo precedente a favor das distribuidoras de energia, empresas de telecomunicações e operadoras de TV a cabo contra as administrações municipais e estaduais que vêm tentando cobrar pelo uso do espaço aéreo e do solo. A posição do STJ é especialmente favorável à Eletropaulo e negou um recurso especial da prefeitura paulistana que tentou fazer valer a cobrança pelo espaço ocupado pelos postes da rede elétrica, instituída por dois decretos: o de número 38.139, de 1999, na administração Celso Pitta, e o número 40.532, de 2001, da gestão Marta Suplicy. Apesar de tratar do caso paulistano, o caso julgado pelo STJ ainda não encerra a mais recente briga entre a prefeitura da capital e a concessionária pelo uso do solo. A última tentativa de cobrança foi a Lei nº 14.054, de setembro do ano passado. Ainda que, por ser lei e não decreto, tenha passado pela Câmara dos Vereadores, deve esbarrar na mesma doutrina que baseou a decisão mais recente. A ação da Eletropaulo contra a prefeitura questionando a nova lei ainda está em primeira instância, na 12ª Vara de Fazenda Pública. No entanto, contrariando a tendência dos tribunais superiores - e mesmo decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) contra as normas anteriores -, a distribuidora teve dois pedidos de liminares para suspender a cobrança negados, um já no TJSP. Por conta disso, a empresa tem depositado em juízo R$ 1,590 milhão por mês referente aos cerca de 700 mil postes que possui na capital paulista. Entre abril e março, a Eletropaulo obteve liminares favoráveis contra leis semelhantes de São Bernardo do Campo e Carapicuíba.