:: Clipping Jurídico M&B-A :: 10/08/2.006

10/08/2006

Cinco bancas concentram mercado de oferta pública

A volta das ofertas públicas de ações no Brasil aqueceu o mercado para os escritórios de advocacia especializados em direito societário. Mas, mesmo com 59 operações ocorridas desde 2004, nem todas as bancas que atuam nesta área conseguiram conquistar uma fatia dos bons ganhos garantidos por elas para os advogados envolvidos. Um levantamento feito pelo Valor a partir dos prospectos dessas operações mostra que apenas cinco escritórios atuaram na totalidade de ofertas públicas, iniciais ou não, nesses últimos dois anos. Essas bancas formaram praticamente um "clube dos IPOs" - para utilizar a popular sigla em inglês que denomina "initial public offering", ou oferta pública inicial.
O ranking das bancas com o maior número de operações realizadas desde 2004 aponta o escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados em primeiro lugar, tendo participado de 35 operações (veja arte ao lado). Ele é seguido pelo Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, Pinheiro Neto, Souza, Cescon Avedissian, Barrieu e Flesch e o Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A). Os números aparentam uma dupla contagem porque cada operação tem, em geral, pelo menos dois escritórios brasileiros - um pela companhia emissora das ações e outro pelo banco coordenador. As grandes bancas costumam trocar de posição: quem atua pelo emissor em uma operação vira advogado do coordenador em outra e vice-versa. A concentração desse tipo de operação em poucas bancas chega a superar a do mercado de bancos especializados em estruturar essas ofertas.
Esses cinco escritórios de advocacia dividiram o bolo que as ofertas públicas de ações movimentaram destinado à parte jurídica - e que não foi pequeno. De 2004 para cá, o custo legal dessas operações somou mais de R$ 216 milhões, de acordo com os prospectos das ofertas. Somente os IPOs movimentaram R$ 118 milhões. Cada operação chega a custar, em média, R$ 3,6 milhões apenas nessa categoria de gastos. A maior fatia fica com os escritórios que representam a empresa e a menor com os dos bancos.
Habituados a não falar em valores, os advogados evitam também expor os honorários garantidos por essas operações. Apenas se apressam em dizer que pelo menos a metade dos valores destinados à parte legal é levada pelos escritórios estrangeiros, que cobram alto e em dólar - também quase sempre os mesmos: os americanos Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Linklaters, Simpson Thacher & Bartlett, Shearman & Sterling, White & Case e Clifford Chance US, mostrando que a concentração não é uma exclusividade brasileira. Mesmo que a oferta seja feita apenas no mercado brasileiro, de cada operação também participam dois escritórios de fora, um pelo banco e outro pela empresa, para atender a legislação estrangeira para os investidores externos.
Outra dificuldade em saber os valores levantados por esse mercado existe porque muitas vezes os custos legais vêm misturados aos pagos a consultores, auditores e mesmo pela publicação dos prospectos. Apenas nesse ano a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) passou a exigir com mais rigor e detalhes o cumprimento do modelo do demonstrativo de custo da distribuição de ações expresso no anexo III da norma que regula as ofertas públicas, a Instrução nº 400 da autarquia.
O superintendente de registro da CVM, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, conta que o aumento das exigências surgiu após uma empresa ter tido queda nas suas ações por ter divulgado no balanço trimestral seguinte à oferta custos da operação que não estavam no prospecto, mas argumenta que a exigência não tem como foco exclusivamente os custos com advogados.
A preocupação dos grandes escritórios em não divulgar os valores abertamente é o medo de que o produto vire commodity, no pior sentido da palavra: que possa ser feito por qualquer um. Ou seja, tabelado, o serviço corre o risco de se desvalorizar. Somado a isso houve o medo de que a ameaça de queda do número de operações no início do ano se concretizasse, secando a fonte para as bancas, como lembra Bruno Soter, sócio administrativo do BM&A, única banca carioca da lista, com mais de 150 advogados.
Soter avalia que o mercado ainda não foi testado no quesito da qualidade ou da presença das informações prestadas no prospecto, e isso pode acabar admitindo a entrada de escritórios menos experientes e que cobrem menos. Ou seja, ainda não houve nenhum caso de prejuízos de investidores causada pela falta de informação constante no prospecto. Se isso acontecer, o escritório que fez o prospecto pode ser responsabilizado em conjunto com a empresa.
Trata-se de um documento que chega a ultrapassar as 500 páginas com todas as informações possíveis sobre a empresa, usado para vender as ações, mas também para evitar processos futuros por falta de informações. Este material é elaborado pelo escritório de advocacia da empresa ao longo de meses e é o que dá mais trabalho, segundo advogados, pois cada informação expressa depende de uma auditoria, chamada "due dilligence" e comandada pelo próprio escritório.

Cofins incide em locação de lojas

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu ontem a incidência da Cofins sobre a receita de locação de lojas em shopping centers. A questão estava indefinida devido à divisão de entendimentos entre a segunda e a primeira turmas do tribunal, mas acabou pacificada em favor do fisco na sessão de ontem. Por cinco votos a quatro, os ministros entenderam que o contratos de locação firmados entre os administradores dos shoppings e os lojistas estão sujeitos à incidência do tributo.
Na argumentação levada ao STJ pelo Shopping Center Jardins, de Aracaju, o contrato realizado entre a administração do shopping e os lojistas é um contrato de natureza mista, que não pode ser classificado simplesmente como uma locação. O administrador recebe uma percentagem do faturamento das lojas, e em contrapartida presta serviços como manutenção, segurança e marketing. Isso transformaria o contrato em uma espécie de sociedade, e ao cobrar a Cofins do lojista e do administrador, o fisco incorreria em bitributação.
A posição vencedora no tribunal, contudo, entendeu que trata-se de um contrato de natureza mista, mas seja qual for a contabilização dos pagamentos - se prestação de serviços ou locação - trata-se de receita, portanto fatos geradores da Cofins. "Não vejo bitributação. Pouco importa o tipo de contrato, se gera receita", afirmou o ministro João Otávio de Noronha, responsável pelo desempate do julgamento.
Especializado na disputa, com mais de dez processos do tipo no Rio de Janeiro, o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados diz que o impacto da decisão do STJ será limitado, pois a maioria dos processos segue outra linha de argumentação, de natureza constitucional. A argumentação mais comum dos shoppings, diz Bichara, é a mesma que questiona a inclusão dos aluguéis e receitas financeiras entre os fatos geradores da Cofins - a ampliação da base de cálculo de faturamento para receita bruta. O tema foi definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em dezembro de 2005, entendendo que a cobrança sobre a receita bruta só é válida a partir da Emenda Constitucional nº 20, de 1998. Como o tema só foi regulamentado com a Lei nº 10.833, de 2003, os shoppings só seriam tributados pela Cofins a partir de 2004. Assim, diz Bichara, todos os processos na Justiça ainda podem ter ganho de causa para o contribuinte, se utilizarem o argumento constitucional.

O planejamento tributário e a multa do fisco federal

Discute-se atualmente no Conselho de Contribuintes se os tributos federais devidos nas operações realizadas com o objetivo de planejamento tributário devem ou não ser exigidos com o acréscimo da multa agravada. Com efeito, enquanto nos casos normais de falta de recolhimento de tributo a multa a ser aplicada nos lançamentos de ofício é de 75%, nos casos de sonegação, fraude ou conluio a legislação prevê que a multa pela falta de recolhimento de tributo deve ser agravada para 150%.
A sonegação é definida, segundo os artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, como a "ação ou omissão dolosa, tendente a impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do tributo". A fraude, por sua vez, é definida como a "ação ou omissão dolosa tendente a impedir a ocorrência do fato gerador do tributo". E o conluio é o "ajuste doloso entre duas ou mais pessoas, visando a obter qualquer dos efeitos próprios da sonegação ou da fraude". Como se vê, a fraude é o instituto que pode estar, em tese, mais diretamente relacionado com os casos de planejamento tributário. Isso porque a sonegação - que tem por objetivo ocultar da fiscalização os negócios jurídicos praticados - nitidamente não se aplica a esses casos, que são sempre realizados às claras e não escondidos.
Concentremos nossa atenção, então, no exame do conceito de fraude. Não é toda e qualquer ação praticada com o objetivo de impedir a ocorrência do fato gerador do tributo que pode ser qualificada como fraude. Se o contribuinte resgata uma aplicação financeira em um CDB (tributada) para investir em uma caderneta de poupança (não tributada), está praticando uma ação tendente a impedir a incidência do imposto de renda na fonte sobre os juros pagos pelo CDB. Esse tipo de atitude não pode caracterizar fraude porque se trata de um ato normal de gestão, que se insere no âmbito da liberdade que o contribuinte tem para realizar ou não os negócios que podem ensejar a incidência de tributos.
O que caracteriza a fraude, portanto, do ponto de vista fiscal, é o dolo. Fraude, conforme legalmente definido, é a ação ou omissão dolosa tendente a impedir a ocorrência do fato gerador do tributo. O procedimento acima descrito não foi doloso. Logo, não pode ser caracterizado como fraudulento. E o que vem a ser dolo? Existem no direito dois tipos de dolo: o dolo civil e o dolo penal. O dolo civil é o artifício enganoso, malicioso, de má-fé, utilizado por uma pessoa para induzir alguém à prática de um ato em seu prejuízo, que jamais seria praticado caso a realidade fosse de seu pleno conhecimento. Já o dolo penal é definido como sendo a vontade ou a intenção do agente de praticar o ato definido como crime. É a plena consciência de que o ato praticado irá ocasionar o resultado delituoso.
Pois bem. Quando a lei fiscal define a fraude como o ato doloso, tendente a impedir a ocorrência do fato gerador do tributo, está se referindo ao dolo civil ou ao dolo penal? Tenho para mim que o dolo de que trata esse dispositivo é exclusivamente o penal. Isso porque, embora a fraude e o dolo civil estejam muito próximos, pois as características da primeira - a malícia, o engano, a ação astuciosa de má-fé - estão todas elas presentes no segundo, o fato é que ambos são institutos que não se confundem nem se complementam. Na verdade, fraude e dolo civil são duas espécies distintas do gênero defeitos dos negócios jurídicos, conforme previsto no artigo 138 do Código Civil.
Fraude dolosa (na acepção do direito civil), portanto, seria uma impropriedade técnica semelhante ao, por exemplo, mutuo comodante, pois mutuo e comodato são duas espécies independentes e autônomas do gênero empréstimo. Simplesmente esse instituto não existe. Assim, concluir pela existência da fraude dolosa é absurdo semelhante a sustentar a existência do mutuo comodante. Não existe a possibilidade da mistura de dois institutos diferentes para formar um terceiro ou para qualificar um deles.