:: Clipping Jurídico M&B-A :: 06/09/2.006

06/09/2006

A arbitragem nos acordos de acionistas

A arbitragem consiste no método mais eficiente para solucionar conflitos societários complexos. Dentre as vantagens do instituto, destaca-se a possibilidade de resolução rápida da pendência por especialistas na matéria, além da condução do processo, como regra geral, em sigilo, o que evita potenciais danos à imagem das partes.A arbitragem, contudo, ainda encontra resistências culturais, muitas vezes travestidas de tecnicismo jurídico. Um ponto que tem sido muito questionado refere-se à validade e eficácia de cláusulas arbitrais em acordos de acionistas, uma vez que, nos últimos anos, esses acordos têm sido pivôs de vários litígios societários. Cabe, contudo, esclarecer alguns equívocos a esse respeito.Uma falácia comum é a de que só pode haver arbitragem sobre litígios societários, inclusive aqueles relativos a acordos de acionistas, em companhias cujo estatuto social contenha cláusula arbitral. Trata-se de uma interpretação errônea do artigo 109, parágrafo 3º da Lei das Sociedades Anônimas - a Lei das S.A. -, introduzido pela reforma societária de 2002 e que determina que o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências envolvendo acionistas e a companhia ou entre grupos de acionistas sejam dirimidas por processo arbitral. Perdoe-se a expressão popular, mas uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. A referida norma legal refere-se a arbitragens sobre termos e condições de estatuto social, e não diz respeito a acordo de acionistas, instrumento de natureza e características distintas. Deve-se aplicar, na verdade, a Lei de Arbitragem, que autoriza, de forma ampla, a utilização da via arbitral, salvo se o objeto de litígio for um direito não-patrimonial e/ou um direto indisponível. Esclareça-se, entretanto, que há a necessidade de manifestação de vontade das partes para submeter à arbitragem um eventual litígio relacionado ao acordo de acionistas, seja através de uma cláusula arbitral inserida no acordo, seja pela celebração de um compromisso arbitral quando a disputa surgir.Outro equívoco freqüente é o de que não se pode arbitrar controvérsias relativas a um acordo de acionistas que possam ter efeitos em partes não signatárias do acordo. Segundo essa concepção errônea, não poderia se pleitear em arbitragem, por exemplo, a declaração de invalidade de um voto proferido em um ato societário que supostamente violou um acordo de acionistas, porque a decisão arbitral afetaria todos os acionistas, inclusive os desvinculados ao acordo e à sua cláusula arbitral.Se surgir uma disputa em âmbito de arbitragem a empresa não poderá escusar-se a integrar o processoEssa linha de raciocínio, contudo, olvida-se de que a Lei das S.A. determina, expressamente, que o acordo de acionistas é oponível e deve produzir efeitos perante terceiros (artigo 118, parágrafo 1º da lei). Em outras palavras, a infração ao acordo de acionistas pode sim gerar, como resultado final, a invalidade de votos ou de atos societários, com efeitos para todos os acionistas, inclusive aqueles estranhos à avença. Trata-se de uma conseqüência da eficácia especial conferida ao acordo de acionistas pela Lei das S.A. E o fato de esse tipo de discussão realizar-se por meio de arbitragem não altera nada, já que, por lei, as decisões do juízo arbitral são equiparadas às sentenças do Poder Judiciário. Tampouco é relevante o fato de haver eventuais restrições para que os acionistas não signatários do acordo participem de arbitragem, já que eles não são, a princípio, partes obrigatórias (isto é, litisconsortes necessários) desse processo.Por fim, mas não menos importante, há quem diga que a companhia não pode ser parte de arbitragem relativa ao acordo de acionistas, mesmo que o tenha firmado na qualidade de interveniente-anuente, como de praxe nesse tipo de avença. Isso se baseia no sofisma de que o termo interveniente-anuente significa que a companhia não tem qualquer obrigação no acordo e está apenas dando ciência de que ele existe.É verdade que, do ponto de vista técnico, a companhia não é parte do acordo de acionistas, já que as principais obrigações (por exemplo, direito de preferência na compra de ações, exercício de voto e poder de controle) a ela não se aplicam. Mas quando a companhia firma o acordo de acionistas como interveniente-anuente, está, sim, assumindo obrigações - a principal delas a de contribuir com o cumprimento dos termos e condições avençados pelas partes. Esse dever encontra guarida no artigo 118, caput da Lei das S.A., que obriga a companhia a observar o acordo arquivado em sua sede, o que, por óbvio, inclui a cláusula arbitral. Assim, se surgir uma disputa em âmbito de arbitragem e a participação da companhia no procedimento arbitral for necessária ou benéfica para a validade ou eficácia da decisão, a companhia não poderá escusar-se a integrar o processo.Espera-se que o amadurecimento do instituto da arbitragem em nosso ordenamento jurídico leve à ampla adoção deste meio de resolução de conflitos em acordos de acionistas e enterre essas interpretações equivocadas que podem atrapalhar o seu desenvolvimento.

Advogados acusam Mantega de interferir no caso do ICMS

Sócios de grandes bancas de advocacia criticaram a postura adotada pelo ministro da Fazenda, Guido Mantega, de assumir pessoalmente a disputa em torno da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, travada entre o fisco e os contribuintes no Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo os advogados, a medida é uma interferência indevida do Poder Executivo no Judiciário, levando critérios políticos e econômicos para uma disputa que deve ser definida por critérios exclusivamente jurídicos.Em encontro na segunda-feira com a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ellen Gracie, o ministro da Fazenda alertou que a posição até agora majoritária no tribunal significará uma perda de R$ 12 bilhões ao ano para o governo. Ele afirmou que se empenhará pessoalmente na defesa do governo e marcará audiências com todos os ministros do Supremo para apresentar a posição da Fazenda.Para Antônio Corrêa Meyer, sócio do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados e presidente do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), a postura assumida por Mantega configura um assédio de um ministro de Estado ao Supremo. "Não é a forma de se interferir em outro poder. Pode até configurar crime de responsabilidade" afirma Meyer. Segundo ele, o artigo 85 da Constituição classifica como crime de responsabilidade do presidente da República a interferência no livre exercício do Judiciário - algo em que poderia ser enquadrada a atitude de seu ministro, para o advogado.De acordo com o sócio do Machado, Meyer, escritório responsável pelo "leading case" da disputa apreciada pelo Supremo no dia 25 de agosto, o governo também tenta angariar apoio dos Estados ao afirmar que o caso serve de precedente para a questão do cálculo "por dentro" do ICMS. Para Meyer, as disputas não têm semelhança, pois o caso da Cofins discute apenas o conceito de faturamento usado pela para a incidência da contribuição.Sócio da área tributária do Pinheiro Neto Advogados, José Roberto Pisani também entende que a ação do ministro configura uma interferência indevida no Judiciário. Segundo Pisani, a defesa judicial do governo deve ser feita exclusivamente pelos procuradores da Fazenda ou pelos advogados da União. A interferência do ministro também leva para o debate questões econômicas que pouco tem a ver com os critérios jurídicos com que deve ser tratado o caso.Já o jurista Ives Gandra Martins afirma que a presença de políticos nos corredores do Supremo é prática recorrente e não significa ingerência de um poder sobre o outro. Em disputas de vulto, como as ações questionando o Plano Collor ou Plano Real, ministros da Fazenda também freqüentaram o tribunal. O jurista também lembra que o Supremo já fez várias condenações bilionárias contra o governo, o que demonstra que a pressão econômica dificilmente surtirá efeito.

Empresa parcela aumento da Cofins

As empresas que ainda questionam na Justiça a majoração da alíquota do PIS/Cofins, questão pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a favor do fisco no ano passado, devem aderir em peso ao Refis III. Com isso, economizam milhões sobre uma questão que já se sabe perdida e cujo desembolso terá que ser feito de qualquer forma, assim que as ações transitarem em julgado. Aderindo ao programa, as empresas podem parcelar em até 130 vezes a dívida e ainda ganhar desconto em multas ou até mesmo desconto de até 30% nos juros e de 80% na multa, pagando à vista ou em seis vezes.Além da economia, segundo o advogado Yun Ki Lee, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo, aderindo ao programa as empresas podem "limpar" seus balanços. "As empresas já estão com seus planejamentos prontos, esperando apenas se haverá alguma alteração da medida provisória até o dia 15 de setembro, data limite para adesão ao plano", diz Yun Ki Lee.O Refis III está previsto na Medida Provisória nº 303, aprovada na segunda-feira à noite na Câmara dos Deputados e que ainda depende de votação no Senado, e por isso as empresas esperam para ver se haverá alguma alteração. Na Câmara não houve adição de nenhuma das 236 emendas propostas, em um movimento para limpar a pauta. Embora ainda falta a aprovação do Senado, o prazo para adesão termina na sexta-feira da semana que vem.Ainda há muitas dúvidas sobre a norma, incluindo até mesmo a desistência de todo e qualquer questionamento judicial contra o fisco pelas empresas que aderirem ao Refis III. Mas Receita Federal informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que o contribuinte deverá desistir apenas dos processos judiciais ou administrativos cujos débitos deseja pagar ou parcelar. Com isso, a porta fica aberta para a adesão em peso à desistência do questionamento da majoração da alíquota do PIS/Cofins. O que, de fato, está ocorrendo, segundo o advogado Miguel Bechara Júnior.O advogado Vinícius Branco, do escritório Levy & Salomão, lembra que os contribuintes devem, entretanto, primeiro observar a questão decadencial antes de aderir ao Refis na questão da majoração do PIS/Cofins. Isso porque nos casos em que a Receita ainda não autuou e cujo prazo já é superior a cinco anos, mesmo com a derrota na Justiça a empresa não precisa pagar, em função da expiração do prazo para a autuação. Para os outros casos, os advogados em geral recomendam a adesão.Ana Claudia Utumi, do escritório Tozzini, Freire, conta que o secretário adjunto da Receita, Ricardo Pinheiro, em reunião na Associação Brasileira de Direito Financeiro, deu a entender que o fisco cobraria a desistência de toda e qualquer ação. Por isso, a recomendação do escritório aos clientes foi a de que, ao desistir das ações de majoração da alíquota, pagassem à vista os tributos.O tema que leva agora as empresas a aderirem ao Refis III foi decidido pelo Supremo no ano passado, junto com o questionamento do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. Se por um lado o contribuinte venceu nesse quesito, por outro perdeu na questão da majoração de 2% para 3% da alíquota. Mas os próprios advogados já tinham aconselhado seus clientes a desistirem dessa tese. Isso porque em 2002 o Supremo já tinha se posicionado e os contribuintes pareciam não ter chance, como acabou se concretizando no ano passado. Com isso, muitos contribuintes já tinham aderido ao Parcelamento Especial (Paes) em 2003 para liquidar a questão, segundo o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados. "Muitas empresas chegaram até mesmo a desistir de questionar o alargamento da base de cálculo e aderiram ao Paes", diz Sawaya. Nos balanços das empresas, já aparecem muitas desistências, como a da Aracruz, que diz em suas notas explicativas que já em 2003 desistiu do questionamento da majoração. Há ainda alguns casos de empresas que já tiveram a ação transitada em julgado, não pagaram o tributo porque não foram alertadas por seus advogados e estavam prestes a entrar na dívida ativa. Elas agora vão aproveitar os descontos do Refis III, segundo conta Wilson Alves Polônio, da WAP Consultoria.

STJ volta a julgar prazo de cobrança

Volta hoje à pauta da corte especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o principal precedente da casa sobre o fim do prazo de dez anos para a cobrança de contribuições previdenciárias. Uma das grandes disputas da arrecadação do INSS, a ação define o entendimento da corte sobre a legalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, segundo o qual o direito da seguridade social constituir seus créditos fica extinto após dez anos.Os contribuintes alegam que as contribuições previdenciárias têm caráter tributário e que se aplica a regra do Código Tributário Nacional (CTN), segundo a qual a exigibilidade é de cinco anos. Caso o tribunal derrube a regra do INSS, as autuações da fiscalização poderão perder metade dos anos fiscalizados, liberando os contribuintes de pagar os débitos mais antigos.Até agora o STJ tem dado ganho de causa aos contribuintes. Na corte especial, os quatro primeiros votos foram pelo fim do prazo de dez anos para a decadência das contribuições. Segundo Eduardo Perez Salusse, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, nas duas turmas de direito público do STJ o entendimento já está pacificado em favor do contribuinte. Há inclusive entendimento proferido pela primeira seção do tribunal. Apesar do tema ser pacificado nas turmas do STJ, Salusse diz que na primeira e segunda instâncias, via de regra, o contribuinte é derrotado. Segundo o advogado, os tribunais entendem que a seguridade social é regida por uma parte própria da Constituição e não cabe aplicar as regras previstas para o sistema tributário.A definição do entendimento na corte especial do STJ seria importante porque é o primeiro passo para o tema se transformar em súmula, exercendo mais influência sobre as instâncias inferiores, diz Salusse. Apesar de o tema ser quase pacificado no STJ, uma ação sobre o tema acaba levando dez anos para transitar em julgado. Com uma súmula, o prazo deve cair - principalmente com a entrada em vigor da súmula impeditiva de recursos, em maio deste ano, segundo a qual os juízes não receberão apelação que contrarie súmula do STJ.