:: Clippimg Jurídico M&B-A :: 25/08/2.006

25/08/2006

Defesa da concorrência e defesa comercial

Um tema que vem tendo bastante destaque na mídia atualmente é a questão da aplicação de medidas de salvaguarda contra produtos importados da China. Os empresários brasileiros estão pleiteando, junto ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), a adoção de tais medidas contra as importações de produtos chineses.No âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), as medidas de salvaguarda são consideradas instrumentos de defesa comercial, assim como as medidas antidumping e as medidas compensatórias, muito embora não tenham como intenção evitar uma prática desleal de comércio, como é o caso do dumping e do subsídio.A finalidade das medidas de salvaguarda é proteger a indústria doméstica de surtos imprevistos de importação, que ocorram não em função da prática de preços de dumping, ou de preços subsidiados, mas que possa pôr em risco a indústria doméstica do produto em questão, conforme disciplinado no Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GAAT) e no acordo sobre salvaguardas.Nesse sentido, o artigo XIX do GATT estabelece que, como resultado de um acontecimento imprevisto, caso as importações de um determinado produto aumentem em quantidade tais, em termos absolutos ou em relação à produção nacional, causando ou ameaçando causar prejuízo grave à indústria doméstica de bens similares ou diretamente concorrentes, o membro prejudicado poderá adotar medidas que visem prevenir ou remediar tal situação.O acordo sobre salvaguardas, por sua vez, veio regulamentar a aplicação do mencionado artigo XIX do GATT, estabelecendo os critérios para a aplicação das medidas de salvaguarda, na extensão necessária para prevenir ou reparar prejuízo grave, por meio de (1) elevação do Imposto de Importação e de (2) restrições quantitativas.A imposição de medidas de salvaguarda no Brasil é regulamentada pelo Decreto nº 1.488, de 1995, que instituiu os procedimentos administrativos para a concessão de tal tipo de mecanismo de defesa comercial em nosso país, sendo que, até a presente data, apenas duas medidas de salvaguarda foram impostas. Uma sobre as importações de coco ralado e outra sobre a importação de brinquedos.Ocorre que, com a recente acessão da China à OMC, ocorrida em 2003, aquele país, como condição para sua aceitação como membro da organização, concordou com a aplicação de medidas de salvaguarda especiais para as suas exportações, com vigência até o ano de 2013.Nesse sentido, o Brasil, no ano de 2005, regulamentou a aplicação de tais salvaguardas especiais, com a edição do Decreto nº 5.558, de 2005, referente às salvaguardas aplicáveis aos produtos têxteis, e do Decreto nº 5.556, também de 2005, relativo às salvaguardas aplicáveis aos demais produtos chineses.Os critérios de aplicação de salvaguardas especiais são muito mais flexíveis do que os previstos no acordo de salvaguardasCabe mencionar que os critérios para a aplicação de medidas de salvaguardas especiais são muito mais flexíveis do que aqueles previstos no acordo sobre salvaguardas, bastando a demonstração da existência de um surto de importações que desorganize ou possa desorganizar um determinado mercado.Tendo em vista o abrandamento das regras de aplicação de medidas de salvaguardas, os empresários nacionais estão apresentando pedidos junto ao Ministério do Desenvolvimento nesse sentido. Ocorre que, muito embora, até o presente momento nenhuma medida tenha sido aplicada, alguns exportadores chineses estariam propensos a assinar acordos de restrição voluntária de exportações.É aí que poderá haver prejuízos para o consumidor brasileiro.Cabe consignar, inicialmente, que é indiscutível o fato de que, uma vez demonstrado o atendimento dos requisitos exigidos pelo Decreto nº 5.558 e pelo Decreto nº 5.556, mister se faz a aplicação das medidas de salvaguarda por eles autorizadas. Entretanto, a realização de acordos de restrição de exportação antes do fim da instrução do procedimento administrativo visando a apuração da necessidade de aplicação de medidas de salvaguardas poderá ser injustificadamente onerosa para o consumidor brasileiro.Senão vejamos. Como qualquer procedimento de aplicação de medidas de defesa comercial (medidas antidumping, compensatórias ou de salvaguarda) é bastante oneroso, já que implica na contratação de advogados no Brasil, gastos com viagens, envio de documentação, tradução de documentos, entre outros, é possível imaginar que muitos exportadores, mesmo sabendo que o resultado final da investigação lhes possa ser favorável, como forma de evitar os custos mencionados, estarão propensos a aceitar acordos menos onerosos, mas que irão importar em um aumento de preço para o consumidor.Assim, é necessário que o procedimento para aplicação de medidas de salvaguarda seja acompanhado pelos órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), como forma de evitar que acordos prejudiciais ao consumidor brasileiro sejam firmados pelas autoridades de defesa comercial.

Exclusão do ICMS da base da Cofins já tem maioria no Supremo

Em um julgamento de pouco mais de uma hora, quase sem público e com dois ministros ausentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) praticamente definiu uma das maiores disputas tributárias de sua história. Ontem pela manhã foi levado pela primeira vez ao plenário da corte um processo sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. A maioria dos ministros - seis deles - já votou pela exclusão do imposto. Por atingir todos os contribuintes de ICMS - a indústria e o comércio -, uma vitória para o contribuinte significa um impacto de R$ 22,3 bilhões aos cofres públicos, ou R$ 40 bilhões, se corrigidos pela Selic, somente em restituições. O valor, estimado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), corresponde ao total que o fisco deveria devolver aos contribuintes caso todos pedissem na Justiça a devolução do PIS e Cofins recolhidos nos últimos cinco anos, de 2001 a 2005. Por ano, o governo deixaria de arrecadar R$ 6,83 bilhões em PIS e Cofins. Segundo o IBPT, neste ano, a arrecadação das contribuições deve chegar a R$ 120 bilhões. "O reflexo na arrecadação anual do PIS e Cofins seria de 5,5%", diz o presidente da entidade, Gilberto Luiz do Amaral. De acordo com ele, historicamente apenas uma média de 40% das empresas entram no Judiciário. Ao levar-se em conta esse dado, o impacto para o fisco seria de R$ 16 bilhões. "E esses valores não seriam devolvidos em um ano, mas em dez anos pelo menos", afirma, referindo-se ao tempo médio de trâmite de uma ação.O caso analisado ontem no Supremo é um recurso da empresa Auto Americano Distribuidor de Peças contra uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região que entendeu ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O relator do caso, ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, compondo a maioria. A favor do fisco votou o ministro Eros Grau. Com posição favorável ao fisco, o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo, evitando o desfecho do julgamento ontem mesmo. Ainda faltam os votos de Joaquim Barbosa e Celso de Mello (ausentes), além da presidente da corte, ministra Ellen Gracie.O caso da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins era considerado definido em favor do fisco desde o início dos anos 90, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou duas súmulas sobre o tema. Em 1993, o STJ editou a Súmula nº 68, determinando a inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Em 1994, editou a Súmula nº 94, quase idêntica, incluindo o ICMS da base de cálculo do Finsocial - tributo ancestral da Cofins.Segundo o procurador da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller, no Supremo o entendimento tradicional, confirmado nas duas turmas e em várias decisões monocráticas, era de que o tema não era constitucional. Assim, não cabia ao Supremo apreciar o caso, o que na prática mantinha o posicionamento do STJ como definitivo. Ele diz que, devido à jurisprudência, eram raros novos processos sobre o tema - o caso levado ao plenário ontem chegou no Supremo em 1995.

Marco Aurélio leva ações ao pleno e força revisão de decisões

O caso da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins inaugura a quinta mudança de jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF) iniciada pelo ministro Marco Aurélio de Mello. Tradicional "voto vencido", o ministro tem aproveitado a nova composição da corte - são seis novos ministros que ingressaram no tribunal desde 2003 - para levar casos com entendimento já pacificado para um novo julgamento no plenário, que inclui os onze integrantes do Supremo. O próprio ministro já confirmou sua política deliberada de renovação da jurisprudência do Supremo, mas diz não ter um levantamento completo dos casos que já levou ou que deverá levar ao plenário do Supremo.Considerando o julgamento iniciado ontem, os contribuintes têm sido, em geral, favorecidos pelas mudanças promovidas pelo ministro Marco Aurélio. Com boas chances de contar com um novo entendimento na corte suprema, está ainda pendente um julgamento sobre o depósito prévio de 30% do valor da ação judicial exigido dos contribuintes interessados em recorrer administrativamente de autuações promovidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) no Conselho de Contribuintes. O tribunal tende a rever a postura adotada desde 1999, quando foi julgada uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) sobre o tema. Em 23 de abril deste ano, o caso foi novamente levado a plenário pelo ministro Marco Aurélio e já teve cinco votos contrários à exigência do depósito prévio e um pela manutenção do entendimento antigo do Supremo sobre o assunto.

Advogados já correm para entrar com processos

O resultado do julgamento de ontem sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins no Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que parcial, pegou de surpresa a maior parte dos advogados tributaristas. A descrença em relação à tese do contribuinte e de uma possível vitória em relação ao fisco era tão grande que poucos profissionais sabiam ou estavam acompanhando o "leading case" na corte. O susto, porém, passou rápido. Já no início da tarde, animados com o resultado de seis votos favoráveis às empresas, tributaristas já falavam em propor ações judiciais "o mais rápido possível" para pedir a exclusão do ICMS da base de cálculo. Os advogados também emitiram boletins eletrônicos para os clientes comunicando o resultado.No momento em que foi procurado pelo Valor, o advogado Sérgio Presta, do Veirano Advogados, embarcava de Brasília para São Paulo e já tinha um comunicado pronto sobre o placar favorável para enviar a seus clientes. "Toda empresa comercial ou industrial vai começar a fazer suas contas", disse. A diretora da divisão do contencioso do Braga e Marafon Advogados, Valdirene Lopes Franhani, acredita em uma retomada das ações. Atualmente são apenas cerca de 1,5 mil processos sobre o tema que tramitam no Judiciário, segundo estimativa do tributarista Gilberto Luiz do Amaral, presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). "Já estamos ligando para várias empresas, são muitas nessa situação", diz Valdirene, que enviou o alerta a mais de mil clientes.A corrida ao Judiciário pode ocorrer em razão do menor prazo que as empresas têm hoje para pedir ao fisco a devolução de tributos recolhidos a mais. Desde o ano passado, o prazo prescricional deixou de ser de dez anos e passou a ser de cinco anos. "Não tenho dúvida de que a partir de amanhã já terá gente propondo ações", afirma Amaral. O advogado, que participava de um seminário sobre direito tributário ontem à tarde, anunciou o resultado parcial da votação durante o evento e assistiu vários dos participantes acionando seus celulares.A tributarista Ana Cláudia Akie Utumi, do Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados, conta que, desde que o assunto voltou à pauta do Supremo a banca tem sido procurada para discutir a questão. Mas essa procura não era convertida em novas ações, pois a posição dos tribunais superiores já estava consolidada. O advogado Roberto Salles, do Botelho, Espanhol, Advogados, diz que cerca de 20 de seus clientes devem entrar na Justiça. E para aqueles clientes que têm ações sobre o tema já encerradas, ele estuda a possibilidade de propor ações rescisórias.

Projeto regulamentará investigações especiais

Um encontro realizado na manhã de ontem entre juízes federais, Polícia Federal, Receita Federal e Ministério Público começou a finalizar o projeto da futura "lei de técnicas especiais de investigação". A proposta irá regulamentar questões como a delação premiada, a infiltração de agentes, o acesso a dados e escutas externas e outras questões em uma única lei. A próxima reunião, marcada para 29 de setembro, já deverá definir o texto final, que poderá encaminhado pelo governo ao Congresso Nacional até o fim do ano.A proposta cumprirá uma das metas da Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro (Encla), instituída em 2003, mas as regras serão válidas para o combate a todos os tipos de crime, além da lavagem. Segundo o juiz José Paulo Baltazar, titular de uma vara especializada no combate à lavagem de dinheiro em Porto Alegre, o Código Penal vigente hoje foi elaborado em 1941, e não comporta muitas das modernas técnicas de investigação - não somente pela tecnologia empregada, mas pelo método. Além do mais, não é uma lei voltada ao combate do crime organizado, à época uma preocupação muito menor do que é hoje.A linha geral das propostas, diz, já está mais ou menos definidas. No caso da delação premiada, a idéia a adoção da fórmula em que o acordo de delação firmado pelo Ministério Público é homologado pela Justiça. Hoje, o juiz avalia independentemente o acordo, o que tira a segurança para sua realização.A infiltração de agentes, hoje sem previsão, é uma prática quase desconhecida no país atualmente. A lei, diz o juiz, servirá para definir os limites do seu uso. No caso das gravações em ambientes abertos ou fechados, Paulo Baltazar diz que a jurisprudência hoje é divergente - muitos juízes entendem que elas são uma invasão de privacidade. Também será definido o acesso dos órgãos de investigação a certas informações sem necessidade de autorização judicial. Haverá previsão também para a "ação controlada", em que o policial deixa de atuar em um flagrante para recolher mais provas, ou mais criminosos envolvidos.