:: Clipping Jurídico M&B-A :: 28/08/2.006

28/08/2006

Evasão de divisas ou sonegação fiscal?

Quando uma pessoa obtém vantagem ilícita, em prejuízo alheio, mantendo alguém em erro, mediante qualquer artifício ou ardil, pratica o crime denominado estelionato; se esse artifício consiste em, por exemplo, apresentar um cheque falso para comprar determinada mercadoria, poder-se-ia cogitar de punir o agente pelo crime de estelionato e pelo crime de falso.Contudo, a jurisprudência pátria entende que o agente deve ser punido apenas pelo estelionato, já que o falso foi o crime-meio, utilizado para cometer o crime-fim - o estelionato. É a chamada consunção, pela qual o crime-fim absorve o crime-meio. Nesses termos é o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça (STJ): quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.Pois bem. Com base nesse singelo exemplo é possível discutir se o contribuinte brasileiro que mantém divisas no exterior deve ser punido pelo crime de evasão de divisas e pelo crime de sonegação fiscal, mesmo quando o objetivo da remessa ao exterior é, apenas e tão-somente, sonegar tributos.Poderá pensar o leitor que a discussão não tem qualquer utilidade, pois, em qualquer caso, praticou-se um crime, ou mesmo, como diria o Ministério Público, tanto a sonegação como a evasão foram consumadas e o agente deve ser punido pela prática dos dois crimes.A discussão, no entanto, é de extrema relevância, e inclusive será tema de debate do 12° Seminário Internacional de Ciências Criminais, organizado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), que acontece de amanhã até o dia 1º de setembro.Se o crime for de sonegação, o pagamento do tributo antes de iniciado o processo penal extingue a punibilidade. Se, no entanto, se entender que ocorreu evasão de divisas, acompanhada, ou não, de sonegação, o pagamento do tributo não impede o processo penal.Quer me parecer que, atualmente, a expressiva maioria das pessoas que possuem dinheiro no exterior, sem o declarar às autoridades, o fazem por questões meramente fiscais. Nesse sentido, é de lembrar que quem possui dinheiro não declarado à Receita Federal na sua conta corrente, no Brasil, será automaticamente denunciado pelo controle da CPMF. Sendo assim, parece-me óbvio que, se alguém decidiu praticar o crime de sonegação, pode optar pela remessa do dinheiro para o exterior.A maioria das pessoas que tem dinheiro no exterior, sem o declarar, o fazem por questões meramente fiscaisÉ evidente que só é possível cogitar-se dessa hipótese quando o agente não praticou qualquer outro crime além da sonegação. Caso contrário, não é possível afirmar-se a existência da evasão de divisas, como também será possível, em determinados casos, cogitar-se de lavagem de dinheiro. É que, nessas hipóteses, a remessa pode ter escopo de ocultar o produto de crimes graves.Mas, na hipótese de que ora se trata, o agente remete dinheiro com o único fim de não declará-lo às autoridades fiscais, não sendo justo que seja punido pelos dois crimes. Mais correto é que seja punido pela sonegação, que era o seu único objetivo, e, sendo assim, que tenha a possibilidade de pagar o tributo devido para evitar o processo penal, como permite a lei brasileira.Tudo seria simples não fosse o fato de não haver precedentes no sentido de o crime de evasão de divisas ser absorvido pelo crime de sonegação fiscal. Isso porque, segundo o entendimento atual, os delitos seriam distintos - o primeiro protegendo a integridade do sistema financeiro nacional e o segundo, a ordem tributária - e, além disso, o normal é o crime menor ser absorvido pelo maior, e não o contrário. No nosso caso, a evasão é o crime mais grave, já que sua pena máxima é de seis anos de reclusão, enquanto que o crime de sonegação tem pena de cinco anos.Nada disso, no entanto, me convence, até porque não são poucos os juristas de escol que admitem o crime menos grave absorvendo o mais grave, em casos específicos. Importa, a meu ver, verificar a intenção do agente.A reforçar tal raciocínio é de verificar que o crime de evasão de divisas foi criado em 1986, época em que o câmbio era rigidamente controlado e remeter divisas para o exterior era encarado como um atentado à higidez do sistema financeiro nacional. Hoje, no entanto, há um regime de câmbio liberal e qualquer pessoa pode remeter divisas ao exterior, desde que o declare ao Banco Central do Brasil (Bacen) e à Receita Federal. Ainda, a Receita Federal admite que o contribuinte retifique suas declarações, pagando o tributo devido, sem que isso se traduza em processo criminal, pelo crime fiscal.

Grandes bancos têm 40 mil ações

Um levantamento feito pelo coordenador da comissão jurídico-trabalhista da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), Domingos Spina, com nove grandes bancos do país - sem citar os nomes ou o critério da mostra - mostrou que até maio o número de reclamações trabalhistas de funcionários e ex-funcionários somente contra essas instituições somava 39.515 ações em todas as instâncias, desde a vara trabalhista até o Tribunal Superior do Trabalho (TST).O número, em estoque, representa um quarto do total de empregados dos bancos hoje, que é de 158.930. Em relação aos conglomerados a relação é ainda maior: 74.232 reclamações para 226.470 funcionários ativos, quase um terço. Esse número maior, inclusive proporcionalmente, de processos tendo as holdings como rés explica o perfil das queixas: muitas partem de outras empresas do grupo, como de processamento de dados ou de call centers, visando equiparação salarial e de carga horária com os reconhecidos como bancários - funcionários do caixa e tesouraria, por exemplo -, de seis horas e as restantes sendo, portanto, horas extras.A maior parte dessas ações - 35% - pede o reconhecimento da sétima e da oitava hora de trabalho como horas extras e questiona o argumento dos bancos de que são cargos comissionados, previstos no artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), portanto sem a limitação a que têm direito os bancários. Outras 25% das ações estariam incluídas na fatia que os bancos reconhecem como cargos de seis horas, mas que cobram na Justiça horas extras.Para Domingos Spina, um problema que provoca a enxurrada de ações e de recursos é a falta de definição clara dos cargos de confiança, portanto com carga horária maior, a que se refere a lei. "Por que um engenheiro ou advogado vai ter jornada de seis horas? Quem trabalha numa mesa de operações e pode quebrar o banco numa operação não é um cargo de confiança?", questiona. Mas a jurisprudência, a Súmula nº 102 do TST, rejeita a tese do advogado de banco como cargo de confiança.Os números que ilustram a preocupação dos bancos com as ações trabalhistas estão nas demonstrações financeiras trimestrais das instituições financeiras. De acordo com os dados dos balanços do segundo trimestre de 2006 - com exceção do HSBC e do ABN Amro, com dados disponíveis até dezembro de 2005 -, apenas as oito maiores instituições financeiras somam R$ 7,280 bilhões em provisões.

Instituições já desistiram de dez mil ações no TST

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) deu início neste ano a um movimento com o objetivo de sanear a corte de processos repetitivos tendo as mesmas empresas como rés em casos com jurisprudência já definida contra elas. Os bancos só perdem para o INSS no ranking elaborado em março - Santander Meridional, Banco do Brasil, Itaú e Caixa Econômica Federal (CEF), da segunda à quinta posição, e Unibanco e ABN Amro nas 12ª e 13ª posições.Por isso, eles foram os principais convocados pelo tribunal para fazer um levantamento das ações que poderiam ser alvo de desistência e de conseqüentes acordos, por serem casos perdidos ou com custo mais alto para se manter a ação do que o pleiteado pelo trabalhador. Até agora, segundo o ministro Vantuil Abdala, já houve desistência de cerca de 15 mil ações só entre as que atolavam o TST. Dessas, dez mil eram dos bancos.O líder em desistências foi o Banco do Brasil - com menos quatro mil processos, ele estima -, seguido por CEF (cerca de dois mil), ABN (mil), Itaú (mil), HSBC (800) e Unibanco (600). O ministro esteve na sexta-feira em evento com advogados de instituições financeiras para debater essas ações, promovido pela Internews. No evento, o coordenador da comissão jurídico-trabalhista da Febraban, Domingos Spina, disse que a federação também tem feito campanha para a redução de recursos pelos bancos, o que já tem provocado uma queda em torno de 20% ao ano nos recursos, segundo ele.Se um fator de desistência da ação é o custo alto, alguns advogados acreditam que ele tende compensar ainda menos como operação financeira para os bancos, com a queda da taxa básica de juros (Selic), pois sobre o valor da ação a instituição terá de pagar uma correção de 0,5% a 1% ao mês. Apesar do alívio aparente, advogados de bancos já começam a se ver às voltas com novos processos, ainda em primeira instância, originados dos correspondentes bancários e casas lotéricas, pedindo equiparação a bancários.

Juiz gaúcho inova e elimina precatório

Preocupado com a inadimplência contumaz do governo do Estado do Rio Grande do Sul com o pagamento de precatórios, o juiz Pedro Luiz Pozza, da 5ª Vara de Fazenda Pública de Porto Alegre, encontrou uma saída no mínimo inovadora: aboliu os precatórios. Em uma sentença proferida em 25 de julho, o juiz gaúcho determinou que o pagamento do reajuste salarial devido desde 2000 a uma servidora pública deveria ser quitado diretamente pela folha de salário, diluído em parcelas pelo mesmo período do decorrido do débito - ou seja, pelos próximos seis anos.Advogados ligados à disputa dos precatórios consideraram a decisão absolutamente justa do ponto de vista da cidadania e também uma saída razoável do ponto de vista financeiro. No entanto, também entenderam que a decisão é totalmente ilegal. Segundo os próprios advogados dos credores de precatórios, a decisão fere diretamente o artigo 100 da Constituição Federal, que determina o pagamento das dívidas judiciais do poder público exclusivamente por precatório ou por requisições de pequeno valor (RPVs). A decisão feriria também o artigo 730 do Código de Processo Civil (CPC), onde é regulamentada a execução contra a Fazenda pública.O advogado responsável pela ação, Telmo Schorr, também presidente da comissão de precatórios da seccional do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), afirma que a determinação não resultou de um pedido seu. Segundo Schorr, ela foi iniciativa do próprio juiz, conhecido na cidade pelas posições vanguardistas. Surpreendido pela decisão inusitada, o advogado aprovou a novidade, ainda que à primeira vista ilegal. "Vou aderir a essa tese, que é inovadora", diz.Telmo Schorr afirma que o interessante é levar a discussão adiante, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) e depois aos tribunais superiores - Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF). "Essa é uma discussão que deve ser definida pelo Supremo", diz o advogado. Para ele, ainda que a nova tese infrinja diretamente artigos da Constituição Federal e do Código de Processo Civil, a inadimplência dos governos com os precatórios também fere princípios fundamentais da Constituição Federal e os direitos humanos, o que justifica uma discussão mais aprofundada.

Junta nega para limitada quotas sem direito a voto

A Junta Comercial de São Paulo (Jucesp) negou um pedido de alteração contratual de uma empresa limitada do setor de informática que prevê duas classes de quotas: preferenciais e ordinárias. Os detentores da primeira não teriam direito a voto na sociedade, recebendo em contrapartida outras vantagens, ao contrário das quotas ordinárias. O entendimento da Jucesp para o caso é o de que a divisão do capital em quotas de classes diferentes é permitido desde que o direito de voto não seja suprimido.Os advogados que representam a empresa, Marcos Libanore e Cassiano Bittencourt Siqueira, sócios do escritório Vinhas Advogados, informam que ingressaram com uma ação na Justiça pela qual pedem que a alteração seja permitida. De acordo com eles, o fundador da empresa - há 35 anos no mercado - decidiu aposentar-se e optou por transferir suas quotas aos trabalhadores da empresa. O critério usado foi o nível de responsabilidade funcional de cada um e o tempo de casa. Os advogados defendem que o artigo 1.055 do Código Civil faz menção à distinção entre quotas, mas não estabelece qual o tipo de distinção. E acrescentam que a Jucesp tem a função apenas de verificar as condições essenciais da sociedade e não poderia entrar no mérito do pedido.A discussão sobre a possibilidade das limitadas possuírem quotas diferenciais para os sócios tornou-se polêmica a partir da entrada em vigor do novo Código Civil. A advogada especialista na área societária Fernanda Lé Tassinari, do Koury, Lopes Advogados, afirma que a legislação anterior que cuidava das limitadas permitia a existência de quotas diferenciadas na questão do voto. "Não era comum, mas existiam limitadas com quotas preferenciais e ordinárias", afirma. Para ela, o novo Código Civil pressupõe em vários momentos que os sócios têm direito a voto. Ela exemplifica com o artigo 1076. O dispositivo prevê que as deliberações dos sócios serão tomadas pelos votos correspondentes a no mínimo três quartos do capital social. "Antes do novo Código Civil, a junta aceitava este tipo de pedido", afirma a advogada. Por as mudanças serem recentes, ainda não há uma jurisprudência formada sobre o tema no Poder Judiciário.

Supremo prioriza as disputas financeiras

O grupo composto pelos procuradores chefes dos Estados em Brasília deverá apresentar ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma lista com as disputas prioritárias para os governos locais. A medida tem em vista acelerar a pauta de julgamentos do Supremo, colocando em funcionamento a resolução administrativa aprovada pela corte em 16 de agosto, segundo a qual ela passará a dar preferência aos julgamentos de temas tributários e financeiros.Os procuradores estaduais locados em Brasília possuem um grupo que se reúne periodicamente para discutir estratégias de defesa em temas de interesse comum e definir a atuação em "leading cases". A intervenção no Supremo inicia uma nova fase do funcionamento do grupo. A medida teve início em uma reunião convocada no início de agosto pela presidente da corte, ministra Ellen Gracie, para estabelecer um padrão único para as peças processuais e acelerar a tramitação das ações encaminhadas pelos governos estaduais. Aproveitando a ocasião, os procuradores encaminharam a solicitação de acelerar a tramitação de casos de seu interesse.Na área tributária, o Supremo tem ainda em pauta uma das maiores disputas sobre o ICMS - o regime de substituição tributária. O julgamento está suspenso desde abril por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowsky. Também está pendente a chamada "disputa do bacalhau", sobre a importação de pescados. No fim do ano passado, o tribunal concedeu uma importante vitória aos Estados julgando a incidência do ICMS nas importações feitas por leasing. O caso, contudo, ainda gera dúvidas, pois tratava-se de um processo anterior a 1996, quando a legislação do ICMS foi alterada.