:: Clipping Jurídico M&B-A :: 04/09/2.006

04/09/2006

A Linha 4 do Metrô de São Paulo e as PPPs

Com a conclusão do processo licitatório da Linha 4 do Metrô paulista, o governo do Estado de São Paulo inicia a implementação de sua carteira de projetos por meio das Parceiras Público-Privadas (PPPs). Todavia, ainda falta uma definição da ação judicial proposta pelo Sindicato dos Metroviários de São Paulo. Na prática, o consórcio vencedor deverá aguardar o pronunciamento judicial para celebrar o correspondente contrato de concessão com o governo paulista.Nesse contexto, tem-se questionado o impacto de eventuais greves e medidas judiciais, como a dos metroviários de São Paulo, na atratividade dos projetos de PPP. Sem adentrar no mérito da greve ou mesmo dos eventuais fundamentos que ensejaram a ação proposta pelo Sindicato visando suspender a licitação da Linha 4, o que se revela é uma enorme confusão acerca do conceito das PPP.As PPP surgiram para viabilizar projetos de infra-estrutura diante do esgotamento da capacidade do governo brasileiro de investir. Os projetos iniciais no âmbito federal e estadual envolvendo a construção e manutenção de rodovias, ferrovias e portos, bem como logística e saneamento, visam diminuir os gargalos que travam o desenvolvimento do país.As PPPs são uma forma de transferir a exploração da prestação do serviço para o setor privado nas situações em que a remuneração por meio da tarifa e receitas alternativas, complementares, acessórias ou decorrentes de projetos associados não é suficiente para possibilitar taxa de retorno do investimento atrativa para a iniciativa privada. Nessas situações, ao optar pela PPP, o poder público assume parte da remuneração devida ao concessionário mediante o pagamento de uma contraprestação nas modalidades previstas na legislação aplicável.O atual arcabouço jurídico traz importantes avanços para a consolidação das PPP, com regras claras acerca do objeto da PPPEmbora a privatização e as PPP sejam formas de atrair o investimento privado no setor de infra-estrutura, são modalidades de participação privada totalmente distintas. Na privatização, o particular adquire o ativo público e recupera o seu investimento por meio de tarifas pagas pelos usuários, a exemplo das concessões de rodovias. PPP não é privatização, pois o particular não adquire os ativos, mas apenas explora o serviço concedido, por meio de uma sociedade de propósito específico, da qual o Estado participa, ainda que minoritariamente. O poder público participa do projeto, podendo custear parcialmente a concessão, por meio do pagamento ao particular de contraprestações e outorga de garantias a terceiros, em favor do parceiro privado ou em cumprimento de suas próprias obrigações. O poder público, assim, é o responsável pela complementação da tarifa ou da totalidade da remuneração a ser obtida pelo particular.Em um projeto de PPP, o parceiro privado participa da administração do serviço concedido e se remunera por meio da tarifa, além da contraprestação devida pelo parceiro público. Trata-se da delegação da prestação de serviços públicos ao particular, visando aproveitar a eficiência do setor privado, suprir as demandas de investimento nas áreas de infra-estrutura e viabilizar o investimento privado no projeto. Note-se que as PPP são implementadas através de contratos de concessão em que a titularidade do serviço público concedido permanece do poder público, que continua a atuar com todas as prerrogativas inerentes ao poder concedente.Vale salientar que o atual arcabouço jurídico traz importantes avanços para a consolidação das PPP, com a definição de regras claras acerca do objeto da PPP, as disposições do contrato de concessão oriundo da PPP, as modalidades da contraprestação devida pelo parceiro público ao privado, a sistemática de garantias, o detalhamento do processo licitatório, as formas de controle do projeto, e, recentemente, as normas de contabilização dos investimentos do parceiro público no projeto de PPP editadas pela Secretaria do Tesouro Nacional.Mas não apenas a infra-estrutura nacional ganhará com as PPP. Os usuários também serão beneficiados. A experiência internacional tem revelado efetivos ganhos de eficiência, por meio de uma gestão do parceiro privado da prestação do serviço concedido. Nesse sentido, o ganho de eficiência obtido através das PPP em muito se deve à racionalização e otimização da mão-de-obra especializada a ser contratada pelo parceiro privado para operar os serviços que lhe foram concedidos. Grande parte dos profissionais com expertise, hoje ocupantes de empregos públicos na administração pública, certamente serão absorvidos pelo parceiro privado. As contratações de mão-de-obra feitas pela concessionária serão regidas pelo direito privado e pela legislação trabalhista, podendo propiciar ganhos efetivos aos profissionais que atuam na área, mesmo aos que hoje desempenham suas funções na administração pública.O movimento de algumas categorias em oposição à implementação das PPP se deve em muito ao receio de perder suas prerrogativas. Tais discussões fazem parte da consolidação do entendimento da sociedade e do Poder Judiciário acerca das PPP e não serão impeditivos dos investimentos em infra-estrutura pela iniciativa privada em parceria com o Estado.

Anvisa quer que genérico traga marca de remédio de referência

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) quer que as embalagens dos medicamentos genéricos estampem o nome comercial do remédio de referência - ou seja, que traga a marca do remédio que originou o genérico - e a indústria farmacêutica já entrou em polvorosa somente com a sugestão da medida. Isso porque os grandes laboratórios multinacionais acreditam que suas marcas estariam sendo violadas ao serem associadas a remédios que não são produzidos por eles próprios.Por enquanto, a questão está sob consulta pública, a de número 46, e até o dia 18 de setembro todos os interessados poderão se manifestar e apresentar suas argumentações. A gerente de medicamentos genéricos da Anvisa, Fernanda Simione, diz que esta não é uma proposta fechada e que a consulta pública está sendo feita justamente para que o setor regulamentado se manifeste. Não houve nenhuma consulta ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) sobre a possível mudança da Resolução nº 333 para que a marca dos remédios passe a compor os genéricos, que não possuem marca.As associações de propriedade intelectual e farmacêuticas já estão preparando documentos para apresentarem à Anvisa alegando que uma resolução não pode se sobrepor à lei. No caso, a Lei de Propriedade Intelectual, que só permite o uso de marcas por terceiros com a autorização do titular. Mas o histórico das discussões sobre marcas e patentes entre a indústria farmacêutica e a Anvisa preocupa o setor.A principal divergência começou em 2001, quando o Ministério da Saúde, na época liderado por José Serra, incluiu, por meio de uma medida provisória, o artigo 229-C na Lei de Propriedade Intelectual prevendo a anuência prévia da Anvisa na concessão de patentes farmacêuticas. De lá pra cá, não sai nenhuma patente do INPI sem o crivo da Anvisa. E nesse ponto a divergência recai não somente sobre a indústria farmacêutica como também no próprio INPI. De acordo com dados apresentados pelo coordenador de propriedade intelectual da Anvisa, Luís Carlos Wanderley Lima, durante seminário promovido pela Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI), dos 833 processos encaminhados à agência, cerca de 70% tiveram a anuência concedida. Apenas 3% do total, ou seja, 26 pedidos, não obtiveram a anuência prévia, em conflito com a decisão do INPI. O restante ainda está em análise.O advogado Otto Licks, do escritório Momsen, Leonardos, diz que o problema é que estes 3% representam as patentes farmacêuticas mais importantes. Na Justiça, a procuradoria do INPI defende que é ele o órgão responsável pela análise de patentes no Brasil e que, portanto, não caberia à agência analisar tais casos. Mas politicamente é melhor que os conflitos entre os dois órgãos governamentais sejam resolvidos internamente. Advogados da indústria entendem que é uma questão política manter o controle das patentes farmacêuticas com uma agência governamental.O conflito de competências entre INPI e Anvisa pode agora partir para a questão das marcas. Neste campo, inclusive, já existe um conflito conceitual entre os dois órgãos. Nesta semana, durante palestra sobre marcas de medicamentos no seminário da ABPI, a representante do instituto, Mônica Morgada, disse que a agência tem um entendimento errôneo sobre o que a lei define no conceito de marca. "A Anvisa devia se ater às leis e nâo criar normas específicas", disse Mônica. A representante da Anvisa no evento, Ana Paula Massera, disse que, para a agência, marca é sinônimo de nome comercial. Com esse entendimento não seria uma violação exigir que o nome comercial dos remédios, que para a Anvisa se confunde com a marca, fossem impressos nas embalagens dos genéricos.

PGFN estuda estrutura para a Super-Receita

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) está estudando uma nova fórmula para acomodar os 660 procuradores responsáveis pela arrecadação da dívida ativa do INSS na estrutura judicial da Super-Receita. A proposta inicial simplesmente tirava a atribuição desses procuradores, que ficariam sem função, substituídos pela contratação de 1,2 mil novos procuradores da Fazenda, já previstos no projeto de lei da Super-Receita. Hipóteses alternativas serão debatidas em um encontro que reunirá em outubro representantes da PGFN, Receita Previdenciária, Receita Federal e Procuradoria Federal.Os procuradores federais e a Advocacia-Geral da União (AGU) têm feito pressão para manter a atribuição de cobrar os R$ 140 bilhões da dívida ativa do INSS - o que traz uma receita anual de mais de R$ 5 bilhões ao Tesouro Nacional. A mudança, além de tirar prestígio da carreira, também desperdiçaria quadros especializados e uma estrutura eficiente de recuperação judicial, alegam os procuradores. Experiência de sucesso na Procuradoria da Fazenda desde 2003, o "grupo de grandes devedores" foi uma inovação implantada em 1999 na procuradoria responsável pela dívida ativa do INSS. A Fazenda tentou acomodar a insatisfação dos procuradores federais com a possibilidade de serem requisitados de quadros do INSS a critério do procurador-geral da Fazenda Nacional. A solução não agradou: os procuradores temiam ser requisitados apenas para atuar em cidades distantes e funções sem prestígio. Segundo Luiz Inácio Adams, procurador-geral da Fazenda Nacional, uma nova fórmula está sendo estudada. A última hipótese levantada é de deslocar os procuradores do INSS para cuidar das execuções fiscais que correm na Justiça do Trabalho. São casos com valor médio de R$ 2 mil, mas que totalizam uma receita anual de mais de R$ 1 bilhão para a Fazenda e demandam uma grande quantidade de trabalho.Para o presidente da Associação Nacional dos Procuradores Federais (ANPF), Roberto Giffoni, até agora as propostas da Fazenda foram insuficientes. "É preciso que o Estado seja mais exitoso na cobrança da dívida ativa, e as propostas feitas até agora não melhoraram o quadro", diz. Para Giffoni, a saída ideal seria a unificação das carreiras da Fazenda e do INSS. Caso isso não seja possível, diz Giffoni, o governo deveria compartilhar as funções das duas procuradorias para permitir a distribuição dos processos judiciais para todos os procuradores.Protesto de devedores não sai do papel Anunciado em abril e formalizado em uma portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o protesto das inscrições em dívida ativa com valor inferior a R$ 10 mil ainda não saiu do papel. Segundo o procurador-chefe da PGFN, Luiz Inácio Adams, a procuradoria está revendo a proposta original, que levaria os títulos da dívida ativa aos cartórios de protesto. Adams diz que o custo dessa fórmula seria muito elevado, e está sendo estudada a possibilidade de inscrever os devedores diretamente no cadastro do Serasa, por meio de um convênio.Segundo Adams, além de ser uma saída mais econômica, o banco de dados do Serasa, informatizado e centralizado, é mais compatível com o tamanho da tarefa. As inscrições em dívida ativa com valor inferior a R$ 10 mil - quando não são ajuizadas ações de execução fiscal - totalizam 1,4 milhão de títulos. Essas ações totalizam R$ 5,5 bilhões.Pela tabela dos cartórios de São Paulo, o protesto de um título de R$ 10 mil custa R$ 529,00. O valor inclui emolumentos - taxa cobrada pelo cartórios - e outros encargos destinados ao Estado, ao Tribunal de Justiça (TJSP) e ao Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp). O cartório fica com R$ 329,00. Segundo Adams, um convênio com o Serasa reduziria esse custo e cumpriria a principal função do protesto - que é "sujar" o nome do contribuinte no mercado financeiro.Segundo o presidente do Instituto de Protestos do Brasil, Léo Almada, na fórmula proposta pelos cartórios à Fazenda, o custo da medida para o Estado é zero, pois quem paga os emolumentos são os contribuintes. Segundo o convênio já colocado em prática com o Estado de São Paulo, os cartórios protestam gratuitamente os contribuintes. Em troca, recebem os emolumentos daqueles que quitam a dívida e vão até os cartórios para retirar o nome do cadastro. De acordo com Almada, um convênio com o Serasa pode ser também prejudicial aos contribuintes: a citação é feita pelo correio, e não por intimação. Muitos contribuintes podem ser surpreendidos com o nome negativado no cadastro.

Teles têm 273 mil ações contra assinatura e pulso

As três concessionárias de telefonia fixa que atuam no país - Brasil Telecom, Telefônica e Telemar - contabilizam juntas aproximadamente 350 mil processos judiciais cíveis no Judiciário brasileiro. Dessas, 78% - ou cerca de 273 mil - têm como assunto o questionamento da cobrança da assinatura básica ou a exigência de discriminação dos pulsos telefônicos mesmo em ligações locais. O levantamento foi feito pelo secretário geral da Telefônica, Gustavo Fleichman. Somente a espanhola é ré em 139.258 processos na área civil - excluindo ações trabalhistas, por exemplo -, dos quais 113.949 (82%) tratam da assinatura básica.A maior parte do total de ações, 77% ou 270 mil, correm nos juizados especiais. Dessas, 75 mil são contra a Brasil Telecom e, pelas contas do executivo, se fossem eliminados esses dois assuntos, sobrariam apenas 10 mil processos que citam a operadora nos juizados. "Nós fizemos um esforço e eliminamos 105 mil processos em quatro meses, caindo para 35 mil no fim de 2002, quando começaram a aparecer essas ações. No fim de 2004, tínhamos 70 mil ações somente exigindo o detalhamento dos pulsos telefônicos", disse Fleichman no seminário "Estabilidade Econômica e o Judiciário", realizado pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) do Rio de Janeiro, apontando o exemplo como um caso de rompimento de contratos que afasta investimentos de estrangeiros no Brasil.Para complicar ainda mais a situação das operadoras que estão em muitos Estados, cada tribunal tem uma posição a respeito dos assuntos: "O de Santa Catarina é contra a cobrança, já o de São Paulo é favorável", diz. "Mas não em Guaratinguetá (no Vale do Paraíba, no Estado de São Paulo), onde há uma turma recursal que entende que não é devida a cobrança da assinatura básica", disse, provocando risos da platéia, numa demonstração da incerteza jurídica em torno do assunto.Para dar conta dessas duas maiores discussões judiciais, o executivo diz manter hoje uma equipe de 99 profissionais apenas para administrar esse contencioso. E as projeções são ainda mais assustadoras. O executivo estima que, apenas com a greve de 2004 do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), estejam acumulados 160 mil processos nos quais a Telefônica ainda não foi sequer citada.Com esses números, o Brasil foi o que concentrou em 2005 o maior percentual de gastos judiciais da Telefônica entre todos os 19 países em que ela atua: 45,6%, contra 34% da Telefônica na Espanha, na terceira colocação do ranking. No primeiro semestre de 2006, a relação se inverteu, com 45,24% dos gastos judiciais localizados no país-sede da companhia e o Brasil em terceiro lugar, responsável por 34,24% dos custos. Mas os números chamam ainda muita atenção se considerado que são apenas dois assuntos entre os 2.063 temas da pauta mundial de processos envolvendo a Telefônica.Nas demonstrações financeiras de junho desse ano, as provisões com processos cíveis nas empresas de telefonia fixa somam mais de R$ 500 milhões: R$ 296,465 milhões da Brasil Telecom e R$ 164,201 milhões da Telefônica - sendo R$ 38,361 milhões apenas em ações distribuídas entre abril e junho - e R$ 75,134 milhões da Telemar em ações que correm nos juizados. A empresa ainda tem provisionados R$ 196,289 milhões classificados como "demais ações".