::Clipping Jurídico M&B-A:: 28/11/2.006

28/11/2006

A ANP e o desenvolvimento da indústria local

A Oitava Rodada de Licitações da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) dará início a uma nova etapa do segmento de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. Poucas alterações foram introduzidas no edital e contrato de concessão, demonstrando o amadurecimento de um procedimento licitatório, que é sucesso especialmente do ponto de vista da transparência e do respeito aos contratos - apesar do enfraquecimento da agência e de movimentos nacionalistas que ameaçam a sua manutenção. Mais uma vez, destaca-se o compromisso imposto pela ANP aos concessionários de desenvolver a indústria local de bens e serviços, que pode ser observado nas obrigações de conteúdo local e igual oportunidade a fornecedores brasileiros. Essas obrigações são um desdobramento contratual dessa nova visão sócio-política do Estado, que exige dos agentes privados o cumprimento de certos encargos que visam fomentar a indústria local, gerar empregos e, é claro, uma maior arrecadação para os cofres públicos. Diversas questões jurídicas ou legais brotam do processo de contratação de fornecedores locais, sob a égide desses primados do conteúdo local e da igual oportunidade. Esses elementos conferem preferência para a indústria brasileira, mas, por outro lado, representam uma crescente tensão ou mesmo incremento de custos se os procedimentos e alcance dessa proteção ao mercado brasileiro de fornecimento de bens e serviços não forem adequadamente disciplinados por lei ou contrato. Podemos definir conteúdo local como uma obrigação prevista no contrato de concessão, pela qual o concessionário se compromete a atingir um determinado percentual de aquisição de bens nacionais e serviços prestados por fornecedores locais na fase de exploração e na etapa de desenvolvimento da fase de produção. É importante notar que esse percentual é sempre calculado pelo valor que cada bem ou serviço contratado representa sobre o custo total do projeto. Vale ressaltar que, para fins de cálculo, apenas compras ou aquisições de bens ou serviços pelos concessionários são considerados no cômputo do conteúdo local. A importância do conteúdo local pode ser observada na relevância que tem quando considerado como um dos quesitos que irá compor a nota do licitante na avaliação de propostas nas rodadas de licitações da ANP. Além disso, a agência manteve nesta oitava rodada a fixação de percentuais mínimo e máximo de conteúdo local que poderão ser ofertados pelas empresas durante a licitação, levando em consideração a bacia onde a área está localizada, os riscos exploratórios e o nível de desenvolvimento da indústria nacional. Assim, da obrigação, pelos concessionários, em contratar fornecedores locais derivam intrinsecamente outros compromissos contratuais que devem ser atendidos. Dessa forma, deve o concessionário prever nos seus contratos de compra de bens e serviços que os fornecedores certifiquem seus produtos, ou mesmo, antecipadamente, já possuir em seus arquivos essa certificação. Caberá ao concessionário fazer prova perante a ANP do conteúdo local mediante a apresentação desses certificados.
Diversas questões jurídicas ou legais brotam do processo de contratação de fornecedores locais
Essas atividades de certificação abrem um novo mercado no país às entidades qualificadas para esse fim, que deverão se credenciar perante o órgão regulador, dentro das condições por ele estabelecidas, e poderão ser contratadas tanto pelos concessionários como pelos fornecedores. Ressalte-se a responsabilidade exclusiva dos concessionários na comprovação do conteúdo local. Por isso, a importância para o concessionário em resguardar seus interesses com a inserção de cláusulas prevendo direito de regresso e cláusula penal nos contratos com os fornecedores. O compromisso de igual oportunidade a fornecedores locais nasceu com o objetivo de assegurar a eles as mesmas condições dos estrangeiros, sem que isso signifique a criação de um procedimento licitatório. Na verdade, exige-se apenas que os concessionários verifiquem se existem fornecedores nacionais capacitados para determinado bem ou serviço e, caso afirmativo, lhes dar oportunidade para oferecerem propostas em condições iguais àquelas dos fornecedores estrangeiros. A Portaria nº 234, de 2003, da Agência Nacional do Petróleo (ANP), que veio regulamentar o procedimento de imposição de penalidades aplicáveis aos infratores dos contratos de concessão, dos editais de licitação e da legislação pertinente - sem prejuízo das sanções contratuais previstas nos contratos de concessão - estabelece a gradação de penalidades nas diversas hipóteses do conteúdo local e igual oportunidade para os proponentes brasileiros. Por fim, o fortalecimento da indústria nacional não deve ser ancorado exclusivamente a uma reserva de mercado constituída pelos primados do conteúdo local e da igual oportunidade para os fornecedores locais, pois eles, por si só, não garantirão os esforços que o governo federal, com base na legislação editada ao longo desses anos, realiza para o desenvolvimento dessa indústria no Brasil.

Luiz Antonio Maia Espínola de Lemos e Gustavo Perett são, respectivamente, sócio e advogado da área de gás e petróleo do escritório Tozzini Freire Advogados

Fisco dos Estados põe devedores na Serasa

A Serasa firmou em setembro deste ano os primeiros convênios para incluir dívidas tributárias no seu cadastro e "sujar" o nome dos contribuintes no mercado de crédito. Os fiscos da Bahia e do Mato Grosso do Sul foram os primeiros a aderir ao convênio, e até o fim do ano podem se somar a eles Rio de Janeiro, Santa Catarina e Paraíba. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também pode aderir em breve. O departamento jurídico da Serasa deu sinal verde para trazer as pendências tributárias para dentro do cadastro de crédito e a partir daí a empresa lançou uma política de convênios com as Fazendas públicas. Segundo o superintendente jurídico da Serasa, Silvânio Covas, mesmo com a reforma na Lei de Falências, que acabou com a prioridade da recuperação dos créditos tributários em relação aos financeiros, as informações sobre pendências tributárias continuam relevantes para os fornecedores de crédito. Ele diz que a incorporação dos dados sobre inadimplência fiscal é importante para o cadastro e que os convênios com o fisco demoraram a chegar. O executivo da Serasa diz que a empresa não tem medo de uma nova batalha judicial devido à chegada dos novos cadastros - ou ao menos não espera uma batalha maior do que a enfrentada em função dos débitos privados. Segundo os argumentos levantados pelos contribuintes, o fisco possui suas ferramentas próprias de cobrança, como o cadastro da dívida ativa e as ações de execução, e não pode prejudicar o funcionamento dos negócios dos contribuintes ao sujar seu nome no mercado de crédito. Silvânio Covas afirma, contudo, que a inscrição das dívidas no cadastro da Serasa não é uma ferramenta de cobrança, mas uma prestação de informações aos credores. Além do mais, a inscrição não inviabiliza a obtenção de crédito, apenas informa o credor. "Tomar conhecimento da inadimplência é um direito difuso dos concedentes de crédito", diz.
De quebra, os fiscos devem obter uma melhora de arrecadação. Enquanto a média de recuperação da dívida ativa pelos fiscos estaduais oscila de 1% a 2%, o índice de recuperação de dívidas comerciais registrado pela Serasa é de 70%. Por enquanto, a empresa não têm dados sobre a recuperação das dívidas tributárias, mas o superintendente da Serasa acredita que o índice deverá ser semelhante ao dos créditos privados. A Fazenda paulista também começou no ano passado um projeto-piloto de inscrição de devedores nos cartórios de protesto, medida equivalente à positivação na Serasa. Os índices de recuperação variaram entre 26% e 33% em apenas três dias depois da notificação do devedor, antes mesmo de oficializar o protesto. O maior índice foi obtido na regional de Campinas, onde os dois juízes de execução fiscal são favoráveis ao protesto e não concedem liminares. Na capital paulista o índice é menor, pois alguns juízes suspendem as inscrições. Apesar disso, o órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) firmou posição favorável ao protesto em 2005. Já a PGFN tinha um projeto para seguir o modelo paulista de levar os devedores aos cartórios de protesto, mas está analisando a adesão a um convênio diretamente com a Serasa. O motivo da mudança é o custo que a suspensão de um protesto representa para o devedor. Para um contribuinte negativar seu nome em uma dívida de R$ 10 mil em cartório, precisa pagar mais R$ 549,00 em taxas. No caso da Serasa, os fiscos pagam apenas uma taxa postal por contribuinte de R$ 0,89. A PGFN também adiou seu convênio com a Serasa até a aprovação da nova Lei de Execução Fiscal, que está sendo elaborada em conjunto com o Ministério da Justiça e a ajuda de juízes federais. O projeto era protestar dívidas até o valor de R$ 10 mil, para as quais não são ajuizadas execuções fiscais. Isso também evitaria pesadas disputas judiciais, já que para os pequenos devedores é mais prático pagar. Outros Estados, como São Paulo e Rio de Janeiro, também mantém propostas semelhantes, mas nenhum deles descarta a possibilidade de elevar os valores no futuro.

São Paulo perde nova anistia para multas acessórias

Uma última tentativa do Estado de São Paulo de estabelecer a anistia fiscal também para as multas relativas às obrigações acessórias em discussão até 2005 cairá por terra pela lentidão do processo no Legislativo. Semelhante ao que ocorreu com o projeto de lei que criava a anistia fiscal para multas relativas ao ICMS - que acabou tendo a parte referente ao maior desconto, de 100%, vetada do texto final da Lei nº 12.339, de 2006, porque estaria estourado o prazo previsto no convênio original do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) quando o texto foi aprovado -, o Projeto de Lei nº 663, de 2006, perderá a validade na quinta-feira desta semana. O projeto ratificaria o novo convênio, o 106, que autorizava exclusivamente o Estado de São Paulo a adiar para 30 de novembro o prazo para adesão à anistia de 70% nas multas decorrentes de obrigações acessórias, como a exibição dos livros e das guias de informação e apuração do ICMS em fiscalizações. O benefício estava previsto originalmente nos Convênios ICMS nº 50 e 73, que incluiu Bahia e São Paulo no programa. Mesmo que o novo projeto seja aprovado hoje, seria inviável colocar a lei em prática, e o Estado não tem poder para alterar um convênio Confaz. Uma alternativa "política", na avaliação do tributarista Rafael Giglioli Sandi, do Peixoto e Cury Advogados, seria um novo convênio, a exemplo do próprio 106 e do 108, que autorizou Alagoas, Amapá, Maranhão, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe a estabelecerem prazos diferentes para adesão, desde que respeitado o limite máximo de 22 de dezembro, estabelecido no original.

STF ainda analisa liminares contra alargamento da Cofins

A lentidão na admissão de recursos extraordinários pelos tribunais regionais federais (TRFs) e de seu julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) têm resultado em uma enxurrada de liminares que só agora suspendem a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre uma base de cálculo que inclui as receitas financeiras das empresas. A questão já foi definida pelos ministros do Supremo há mais de um ano, quando eles decidiram, em novembro do ano passado, pela inconstitucionalidade do dispositivo da Lei nº 9.718, que alargou a base de cálculo do imposto. Os tribunais regionais federais já até mesmo alteraram seu entendimento sobre o tema e os novos julgamentos vem dando ganho de causa aos contribuintes, seguindo a posição do Supremo. Mas empresas como a CSN, a General Motors Prestadora de Serviços e a Telesp tiveram que ir requerer o direito de não recolher a maior o tributo na corte superior. O caso da CSN, por exemplo, é curioso, pois a questão do alargamento foi julgada pelo TRF da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, poucos dias antes da decisão definitiva no Supremo. Mas o recurso extraordinário só foi aceito em meados deste ano e apenas há cerca de um mês é que o Supremo concedeu a liminar à empresa. Na semana passada, foi a vez da General Motors Prestadora de Serviço conseguir a sua. As empresas precisam da liminar para evitar que autuações da Receita Federal. Os fiscais precisam lavrar o auto de infração porque apesar de o caso já estar perdido para a Fazenda Nacional no Supremo, não há ainda uma instrução superior para que não autuem as empresas. Além disso, os procuradores ainda não estão autorizados a deixarem de recorrer da questão. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estudou a emissão de um ato instruindo os procuradores a desistirem da causa, mas ela não foi aceita pelo Ministério da Fazenda, que pediu um estudo do impacto imediato que isso causaria na conta do governo, já que há grande quantidade de depósitos judiciais que sairiam da conta do Tesouro Nacional. O risco é o de que a União acabe sendo condenada por litigância de má-fé. Por outro lado, o próprio Supremo demorou em publicar o acórdão da decisão e precisa mandar um pedido de resolução para o Congresso Nacional, o que também liquida a questão.