::Clipping Jurídico M&B-A:: 22/11/2.006

22/11/2006

Ministro do STJ reavalia ausência de licitação

O ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), lançou ontem um novo entendimento para a contratação sem licitação de serviços de escritórios de advocacia. Tradicionalmente, a jurisprudência fazia duas exigências para a contratação sem licitação: saber notório e singularidade do serviço prestado. O ministro acrescentou um terceiro requisito: o escritório precisa ser o único especializado no assunto. O processo levado ao STJ tratava de uma ação do Ministério Público de São Paulo contra o município de Itapira pela contratação do escritório Antônio Sérgio Batista Advogados Associados. O escritório foi contratado sem licitação por vários municípios do interior paulista para fazer a defesa dos prefeitos no Tribunal de Contas do Estado (TCE). Otávio Noronha, relator do processo, deu um voto que ressaltou a necessidade da inexistência de concorrentes para justificar a dispensa da licitação. "Encontramos no mercado vários escritórios. A dispensa de licitação e contratação direta, nesse caso, não encontra amparo na lei", afirmou. Contudo, o ministro manteve a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), favorável à contratação, sob o entendimento de que o comportamento do município se pauta pela jurisprudência na época da contratação, em 1997, quando havia referência apenas à notoriedade do escritório e singularidade do serviço. O ministro também não viu dano ao patrimônio público nem enriquecimento ilícito. Segundo o advogado responsável pelo caso, José Mario Pimentel de Assis Moura, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema é de que se trata de uma questão de fato, e não de mérito - logo, não cabe revisão das decisões por tribunais superiores.

O direito tributário internacional

A tributação das operações internacionais no Brasil pelo imposto de renda cada dia se distancia mais dos princípios que regem a tributação internacional no resto do mundo. A constatação é preocupante, uma vez que normas claras e justas sobre tributação internacional têm papel fundamental na atração de investimentos estrangeiros de longo prazo. Abaixo, são descritas quatro situações que corroboram o alerta. Não são as únicas, mas ajudam a ilustrar em que direção o direito tributário internacional do Brasil está caminhando. O primeiro exemplo é a controvertida tributação da prestação de serviços por não-residentes. Como se sabe, quando uma pessoa jurídica não-residente presta serviços para uma fonte pagadora brasileira, a remessa é sujeita à tributação pelo imposto de renda na fonte à alíquota de 25% - ou 15%, acrescido de mais 10% de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), no caso de serviços técnicos e de assistência técnica, administrativa e semelhantes. No último congresso anual da International Fiscal Association (IFA), realizado em setembro, em Amsterdã, um dos principais painéis discutiu o caso hipotético de um país que instituiu a tributação na fonte sobre remessas para não-residentes por serviços técnicos, administrativos e consultivos. A conclusão do painel, praticamente unânime, foi que tais rendimentos deveriam ser tratados como lucro da pessoa jurídica estrangeira. Portanto, em face ao artigo 7º das convenções para evitar a dupla tributação da renda, não poderia haver tributação no país de fonte. A situação hipotética descreveu em detalhes a realidade brasileira. No entanto, a conclusão do nosso fisco é a de que tais remessas podem ser tributadas localmente, sob o argumento de que devem ser classificadas no artigo 21 (outros rendimentos) ou 14 (profissões dependentes) das convenções. A interpretação é única e certamente divergente daquela que possui a outra parte signatária da convenção. Não é demais lembrar que a própria criação da Cide também foi um drible das autoridades brasileiras nas convenções já assinadas, pois, na prática, permitiu ao Estado aumentar a tributação sobre remessas de royalties, sem sujeitar-se às limitações de alíquota estabelecidas nas convenções. Outro dispositivo que caminha na contramão das regras de tributação internacional é o artigo 26 da Lei nº 10.833, de 2003, segundo o qual o procurador de adquirente residente ou domiciliado no exterior é responsável pelo imposto de renda incidente sobre o ganho de capital, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. A norma é absurda, pois tributa o ganho de capital originado fora do Brasil, em uma venda realizada fora do Brasil, ainda que o preço tenha sido pago no exterior. É comum ver a cara de surpresa de estrangeiros quando são informados da abusiva tributação local, apenas porque o bem que foi vendido está localizado aqui.
O Brasil corre o risco de isolar-se e ser olhado com espanto pela comunidade internacional
Ora, como pode o Estado pretender tributar na fonte o ganho de capital gerado na venda de participação de uma empresa brasileira, quando a fonte de pagamento nem brasileira é? O direito tributário internacional apenas aceitaria tal tributação se a empresa vendida exercesse atividade relacionada ao mercado imobiliário no Brasil. Nem ao menos é possível defender a norma sob a alegação de que a tributação do ganho de capital objetiva onerar o capital especulativo estrangeiro, de fácil mobilidade. Na verdade, o ganho de capital do estrangeiro que investe no mercado especulativo é isento. O artigo 26 da Lei nº 10.833 atinge apenas o estrangeiro que investiu por meio do regime da Lei nº 4.131, de 1964, ou seja, aquele que adquiriu uma empresa brasileira, construiu fábricas e gerou empregos no Brasil. Em suma, capital que ajudou o país a crescer. Por fim, tendo em vista o histórico acima, é com receio que deve ser vista a inserção das cláusulas de limitação de benefícios nas convenções mais recentes celebradas pelo Brasil. O parágrafo 2º do artigo 25 do tratado celebrado com Israel, por exemplo, determina que a autoridade competente de um Estado contratante poderá negar os benefícios da convenção a qualquer pessoa, ou com relação a qualquer transação se, em sua opinião, a concessão de tais benefícios constituir um abuso da convenção. Trata-se de um cheque em branco para as autoridades fiscais desrespeitarem o acordo - uma verdadeira norma geral antielisiva. É de se esperar que a malfadada cláusula seja inserida em todas as futuras convenções celebradas pelo Brasil, reduzindo drasticamente a certeza dos benefícios. É interessante observar que a cláusula tem inspiração no artigo 22 da convenção-modelo dos Estados Unidos. No entanto, enquanto na convenção americana é dado ao Estado o poder de incluir, entre os beneficiários da convenção, contribuintes que normalmente não teriam direito aos benefícios, no modelo que adotamos o Estado tem o poder ilimitado de excluir qualquer contribuinte. Não há dúvida que a cláusula, em sua forma atual, vem para tentar legitimar os abusos que o Estado pratica na interpretação das convenções. Em suma, se não houver uma mudança radical no rumo da política tributária internacional do Brasil, o país corre o risco de isolar-se e ser olhado com espanto pela comunidade internacional. Seremos cada vez mais caso de estudo e crítica em congressos internacionais. No entanto, os efeitos nocivos não param por aí, pois na prática o que pode ocorrer é a redução do investimento em capital produtivo no país. Márcio Calvet é advogado do escritório Veirano Advogados

Programas de PLR causam autuações

O pagamento de participação nos lucros e resultados (PLR) pelas companhias aos seus funcionários, instituído pela Lei nº 10.101, de 2000, tem sido motivo para a notificação de diversas empresas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Pela argumentação dos auditores previdenciários, em alguns casos o pagamento da participação estaria se revestindo de características de abono ou de complementação salarial - com o objetivo de burlar o recolhimento da contribuição previdenciária ao INSS. Como a legislação é nova e a prática e a cultura do PLR mais ainda, muitos processos ainda estão em fase administrativa, mas a discussão já começa a chegar ao Poder Judiciário. A advogada Camila Dantas Borel, do escritório Martinelli Advocacia Empresarial, prepara duas ações judiciais para empresas do setor têxtil e de metalurgia para contestar as autuações sofridas por elas na Justiça. Ela conta que já recorreu ao Conselho de Recursos da Previdência, a segunda instância administrativa do INSS, mas não teve sucesso. A advogada avalia que a lei que regula a participação nos lucros e resultados não estabelece regras claras de como o benefício deve ser pago, o que dá margens a autuações. Da mesma maneira, uma das principais queixas dos fiscais do INSS é a falta de clareza das empresas para o pagamento das participações, como a periodicidade, as metas a serem alcançadas e os percentuais a serem distribuídos, o que ajuda a caracterizar os valores como integrantes dos salários. Uma das poucas exigências da lei, de apenas oito artigos - um deles, sem relação com o assunto, já que trata do trabalho aos domingos -, é a de que o pagamento seja feito em intervalos mínimos de um semestre. "A empresa faz isso para beneficiar o funcionário, pois não é obrigada a pagar PLR, mas agora vê que está criando um passivo enorme", critica a advogada. O advogado tributarista Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, tem notícia de pelo menos 200 empresas autuadas - duas atendidas pela banca - por supostas irregularidades na distribuição do benefício. Os motivos mais comuns são a falta de participação do sindicato na comissão de funcionários que assinam o acordo e o desrespeito ao pagamento máximo de duas vezes no ano. Como as fiscalizações pegam de até dez anos para trás e regras de diferentes períodos estão presentes em uma mesma autuação, as multas acabam ficando vultosas. A participação nos lucros e resultados está prevista na Constituição Federal desde 1988 - no inciso XI do artigo 7º. "Mas o entendimento de parte da fiscalização era o de que o dispositivo não era auto-aplicável, precisaria de lei específica, e portanto não seria possível pagar sem recolher contribuição previdenciária", avalia Júlio de Oliveira. Além do recolhimento de 27% sobre o salário e da multa, a empresa acaba tendo de arcar com outros benefícios, como o décimo-terceiro salário e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) proporcionais, diz. Outro motivo que tem levado as empresas a terem problemas com o INSS na distribuição da participação nos lucros seria por estarem em débito fiscal, relata o advogado Eduardo Salusse, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados. Outros casos de distribuição de lucros que têm gerado autuações é o pagamento de dividendos, aos sócios diretores, antes do lucro comprovado, mecanismo que empresas estariam utilizando para não tributar remunerações fixas, já que dividendos são isentos. O pouco número de casos de PLR no Judiciário justifica a ausência de jurisprudência sobre o tema. Os casos similares mais freqüentes são os de pagamento de prêmios e bônus, que têm sido integradas ao salário pela Justiça Trabalhista quando se tornam mensais ou freqüentes.

Súmula vinculante pode ser votada hoje

Há oito meses aguardando aprovação na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados, o projeto de regulamentação da súmula vinculante finalmente obteve consenso e deve ser aprovado na sessão de hoje. A maior surpresa do novo relatório é que, apesar das modificações, o projeto não voltará ao Senado, o que significa que poderá ser sancionado ainda neste ano. A aprovação do projeto pavimenta o caminho para a aprovação das primeiras súmulas, já selecionadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e para a chegada dos primeiros pedidos de edição de súmula. Sob relatoria do deputado Maurício Rands (PT-PE), o projeto original elaborado pela Comissão Especial Mista da Reforma do Judiciário estava tendo dificuldade de aprovação devido à discordância de alguns deputados - Luiz Antônio Fleury (PTB-SP) e Antônio Carlos Magalhães Neto (PFL-BA). Recentemente o relator abriu mão de sua proposta e aceitou elaborar um novo texto levando em conta sugestões de colegas. A proposta de consenso deve superar os obstáculos e abrir caminho à aprovação. A votação do projeto chegou a ser iniciada na tarde de ontem, e teve voto favorável de ACM Neto, mas foi suspensa com o início da ordem do dia no plenário. O relator Maurício Rands esteve na semana passada com outros deputados no Supremo para discutir o texto com os ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, responsáveis pela elaboração do projeto de lei encampado pelo deputado Fleury. A proposta Mendes-Peluso enxugava o texto original, para os ministros muito extenso e com previsões desnecessárias - como as regras de redação das súmulas - que serviriam simplesmente de pretextos para novas ações judiciais. O encontro resultou no texto apresentado na tarde de ontem. Segundo o deputado Maurício Rands, as mudanças no relatório não implicam em alterações de conteúdo, o que mantém a tramitação terminativa na casa, o mesmo se aplicando às supressões. Além de suprimir as regras de redação - que exigiam "clareza e objetividade" na redação das súmulas - o relatório também suprimiu alguns dos entes habilitados a solicitar a edição ou revogação de súmulas vinculantes. No caso dos legitimados, ele diz que afastou redundâncias, como a legitimação do presidente da República e da Advocacia-Geral da União (AGU). A lista ficou um pouco maior do que a dos legitimados para ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), incluindo tribunais locais e superiores e os municípios, hoje legitimados para ajuizar Adins apenas nos tribunais locais. O deputado também ressaltou que deixou de fora as autarquias e fundações para evitar uma profusão muito grande de pedidos que poderiam "estrangular" o processamento dos pedidos no Supremo. Manteve os municípios, diz, porque há temas de interesse local que só podem ser tratados pela administração municipal, como é o caso da disputa da taxa de iluminação, já em análise no Supremo. Até hoje único legitimado para ajuizar pedidos de súmulas vinculantes, o Supremo já selecionou seis propostas, que podem ir a plenário no início do ano que vem. Entre elas, a inconstitucionalidade da expansão da base de cálculo da Cofins, a constitucionalidade da progressão de regime para crimes hediondos e a validade dos acordos de expurgos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).