::Clipping Jurídico M&B-A:: 26/03/2.007

26/03/2007

Embate entre o Cade e o Poder Judiciário

A Justiça Federal do Distrito Federal proferiu sentença na ação movida por Nestlé Brasil e Chocolates Garoto contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade); a sentença, como se sabe, alterou a decisão original do Cade e aprovou a operação entre as duas empresas.

A sentença produzirá inegável impacto em nosso direito antitruste; menos, talvez, pelos efeitos no mercado, mas sobretudo pelo fato de o Poder Judiciário ter sinalizado ao Cade e às demais autoridades do chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), uma vez mais, que não deixará de apontar sua lupa para verificar a observância de cada uma das formalidades a serem seguidas por tais autoridades.

Esta decisão, na verdade, é capítulo notável no embate (obviamente jamais declarado) entre SBDC e autoridades judiciais. "Embate" soa exagerado? Vejamos: a decisão judicial determina que a operação seja aprovada automaticamente por decurso de prazo, uma vez que o Cade não teria motivado as diligências - ofícios, pedidos de esclarecimentos das partes e de terceiros etc - e, assim, nunca foi suspenso o prazo fatal de 60 dias previsto pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884, de 1994) para que a autoridade concluísse sua análise.

Recorde-se: a determinação do Cade havia sido pela desconstituição da operação. Ou seja: uma operação tida inicialmente como prejudicial à concorrência restou, em primeira instância judicial, aprovada sem restrições. Uma distância muito maior do que a que existe entre Brasília e Vila Velha, ES, portanto, separa as duas decisões.

A situação é particularmente grave porque não permite a saída simplória de se apontar este ou aquele lado como detentor da razão: se cabe ao Cade analisar se dada operação reúne condições para aprovação (ou se determinada conduta praticada por um agente econômico viola a livre concorrência), é evidente que é papel do Poder Judiciário resguardar o respeito aos princípios de direito durante a condução do processo em sede administrativa.

Reconheça-se: a atuação "judicante" do Cade não é exatamente simples: além da Constituição Federal, são aplicáveis no direito antitruste as regras da própria Lei nº 8.884, de 1994, da lei de processo administrativo, do Código de Processo Civil, e de dezenas de portarias e resoluções.

A solução para esta situação aparentemente caótica - não por acaso, há um sem número de decisões das autoridades antitruste questionadas judicialmente - não é simples e requer, por um lado, um significativo aumento do cuidado do SBDC com garantias essenciais como as relacionadas ao devido processo legal - contraditório, ampla defesa, motivação, publicidade, proibição do uso de provas ilícitas etc - e ao princípio da legalidade.

Em outras palavras: o Cade, ao qual foi conferido poder "judicante" pela Lei nº 8.884, não pode deixar de lado em nenhum momento o fato de que conduz verdadeiros processos administrativos; ao fazer isso, é responsável pelo respeito a uma série de direitos constitucionais e infraconstitucionais dos administrados. O mesmo se aplica à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), demais órgãos componentes do SBDC: todos devem pautar sua atuação pela observação irrestrita do devido processo legal.

Por outro lado, é imprescindível que o Poder Judiciário aprofunde-se cada vez mais na sistemática do processo antitruste, até mesmo para diferenciar as situações em que garantias essenciais são de fato violadas pelas autoridades antitruste daquelas em que se discute somente pormenores processuais, que podem - e muitas vezes devem - ser relevados por força do princípio do formalismo mitigado - inerente aos processos administrativos em geral. Mais: com o passar do tempo e acúmulo de experiência por parte dos tribunais com a matéria antitruste, outras questões hoje tormentosas - tais como a possibilidade do Poder Judiciário adentrar ou não o mérito das decisões proferidas por Cade, SDE e SEAE, ao invés de focar sua análise somente nos temas tidos como formais ou processuais - serão superadas satisfatoriamente.

Ou seja: o momento pede aprimoramento e bom senso de ambos os lados, e é justamente deste "embate", inevitável e saudável, diga-se de passagem, que se chegará ao almejado equilíbrio no relacionamento entre os órgãos administrativos especializados e nossos magistrados na importante tarefa de defesa da livre concorrência.

O que ocorrerá caso não se alcance este amadurecimento? Claramente, o risco aqui não é de que mais e mais decisões do Cade e SDE sejam levadas ao exame do Poder Judiciário (nosso ordenamento jurídico, afinal, resguarda esta prerrogativa), mas sim de que, ao final da análise judicial, mais decisões sejam integralmente reformadas e enormes esforços da administração pública tenham sido desperdiçados. Pior: há o risco de que tudo isto resulte em enorme desprestígio para o SBDC, justamente em um momento em que a opinião pública clama por um incremento de sua atuação.

Por fim, um dado curioso: das informações disponibilizadas na seção "notícias" do web site do Cade do início do ano até meados de março, quase metade trata de decisões do Poder Judiciário que ratificaram decisões do Cade. É ou não sinal de que as autoridades antitruste buscam (avidamente) a legitimação de suas decisões perante os olhos (por vezes exageradamente) zelosos do Poder Judiciário?

André Marques Gilberto é advogado de Araújo e Policastro Advogados, membro da Comissão de Concorrência da OAB-SP e membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac)

Mudanças preocupam contribuintes desde 2002

O Conselho de Contribuintes também gerou preocupação na semana passada devido ao texto da nova Lei de Execução Fiscal, tornada pública pelo Ministério da Fazenda. Um ítem da lei afirmava que as instância finais de julgamento eram as Delegacias de Julgamento, hoje primeira instância, e criava uma Câmara de Uniformização. Ou seja, pelo projeto o Conselho desapareceria. A Fazenda voltou atrás e afirmou que o texto trazia uma versão defasada, já abandonada pelo ministério - algo parecido com o que fez com o projeto do regimento interno do Conselho, que ganhou uma versão "com cortes" depois de a proposta original ir a público.

Os contribuintes vêm há alguns anos apontando tentativas de a Fazenda coibir a atuação do Conselho. Até 2003, o Conselho de Contribuintes costumava derrubar de 70% a 80% dos autos de infração questionados. Desde então, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reforçou a defesa na área administrativa e conseguiu reduzir o índice para cerca de 50%, média que mantém ainda hoje.

Fora o reforço na defesa, a Fazenda tentou encontrar brechas para reverter decisões definitivas que cancelaram autuações da Receita. O alvo original foram decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais que livravam o CCF Fundo de Pensão e a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) da exigência do Imposto de Renda (IR). Em setembro de 2002, a Fazenda inaugurou o uso dos "recursos hierárquicos", que permitiriam ao ministro da Fazenda anular a decisão do Conselho. Mas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu a manobra.

Em 2004, o então ministro Antônio Palocci assinou um parecer da procuradoria que previa a possibilidade de se levar decisões contrárias ao fisco à Justiça. No fim do mesmo ano, a PGFN regulamentou a regra, prevendo que seriam passíveis de ação judicial decisões que afastassem a aplicação de leis e decretos ou com valores superiores a R$ 50 milhões. Mas a regra não foi bem aceita no meio jurídico, e a medida não trouxe resultados. Em 2005, a PGFN inaugurou uma nova estratégia, denunciando ao Ministério Público Federal (MPF) casos de derrota do fisco no Conselho. O alvo, mais uma vez, foi a isenção de IR do Previ. Mas avalia-se que a tática também tem poucas chances de sucesso. A Lei da Ação Civil Pública veda seu uso em causas tributárias, e seria preciso o MPF alegar dano ao interesse público ou desvios na condução do processo.
Regras do Conselho serão alteradas

Responsável por derrubar 50% das autuações da Receita Federal questionadas pelas empresas, que totalizam cerca de R$ 100 bilhões ao ano, o Conselho de Contribuintes entrou na mira do Ministério da Fazenda. A última investida do ministério veio com um novo regimento interno do órgão, em fase de final de elaboração na Receita Federal. A principal preocupação é um item que obriga os conselheiros a seguirem não só as leis tributárias federais, mas também qualquer despacho assinado pelo ministro da Fazenda. Para tributaristas, a regra servirá como uma ferramenta para controlar o conselho.

Alvo de severas críticas desde que veio a público no fim do ano passado, a proposta do regimento interno do Conselho ganhou uma versão mais amena nos últimos dias, mas ainda preocupa profissionais da área tributária. Principalmente porque a versão final do texto não foi divulgada, e pode entrar em vigor a qualquer momento, pois depende apenas da assinatura do ministro Guido Mantega. A Receita também se recusa a divulgar o projeto sem a autorização expressa do ministro.

Uma cópia da versão original proposta pela Receita Federal, obtida pelo Valor, mostra porque o texto gerou uma onda de protestos entre tributaristas. Em meio a normas burocráticas de funcionamento do órgão, foram incluídas regras deliberadamente anticontribuintes. A principal delas era um dispositivo que impedia os conselheiros indicados pelos contribuintes a continuar atuando na área tributária, judicial ou administrativa. A Fazenda justificou a medida como uma necessidade de profissionalização do conselho. Para tributaristas, no entanto, a regra levaria os contribuintes a perderem representantes qualificados, pois o cargo não é remunerado. Isso permitiria aos conselheiros indicados pela Fazenda dar um "baile" nos colegas. O conselho é um órgão paritário, com 50% dos conselheiros indicados pela Fazenda e a outra metade por representantes dos contribuintes.

O projeto também proibia os conselheiros de renovar os mandatos, de três anos, o que implicaria a manutenção de quadros não só mal qualificados, mas inexperientes. Outra regra mantida no texto atual, que causa preocupação, é a que regulamenta os conselhos "pro-tempore", que seriam uma espécie de tribunal de exceção, mas também paritário, criado pelo ministro para julgar casos considerados menos importantes, repetitivos ou de pequeno valor.

Segundo Carlos Alberto Barreto, secretário-adjunto da Receita Federal, o projeto original sofreu alterações depois de ser submetido ao parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e dos membros do Conselho de Contribuintes, e depois das fortes reações no meio tributário. De acordo com o secretário-adjunto, a regra proibindo a atuação dos conselheiros contra a Fazenda foi retirada do texto final. Segundo ele, a regra não faria sentido se a função não é remunerada. Também foi alterada a norma sobre os mandatos, permitindo que eles sejam renovados duas vezes - o que totaliza nove anos de permanência.

Por outro lado, Carlos Alberto Barreto defende a obediência do conselho aos atos publicados pelo ministro da Fazenda. Para ele, o ministro só pode expedir um ato se a lei autorizar - ou seja, se a lei exigir regulamentação pelo ministro. O conselho, diz, está submetido ao ministro, e a regra do regimento preserva a observância dos atos expedidos em cumprimento da lei. "Se o contribuinte não se conformar, pode ir à Justiça se o ato for ilegal", afirma.

Acompanhando o projeto pela comissão de assuntos tributários da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Distrito Federal, o advogado Leonardo Mendonça Marques afirma que o risco da regra é inequívoco, pois pode impor ao Conselho normas editadas pelo arrecadador. Segundo ele, a regulamentação não é neutra e pode restringir o direito do contribuinte, por exemplo, reduzindo créditos. O advogado também observa que muitas leis não prevêem prazo de regulamentação, o que autoriza novas normas a qualquer momento.

Para o jurista Ives Gandra Martins, o regulamento é particularmente preocupante se somado ao projeto da nova lei de execução fiscal, que prevê a execução administrativa. Para acomodar a regra, diz Ives Gandra, o conselho precisaria ser fortalecido, e o que ocorre com o novo regimento é exatamente o contrário. Ele diz que o conselho, por exemplo, precisaria ser autorizado a julgar a constitucionalidade das normas tributárias, algo vedado hoje e no novo regimento. O jurista defende que a proposta de regulamentação seja abandonada, e substituída por uma nova proposta que leve em conta a criação da nova lei de execução fiscal. "É preciso haver um projeto global. Se a Fazenda quer tirar direitos na fase de execução, precisa dar mais direitos no conselho", diz.

Sentença libera ICMS da Cofins

A Agrícola Usina Jacarezinho obteve na 13ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo sentença que a autoriza a excluir da base de cálculo da Cofins e do PIS o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O tema está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) com seis votos a favor dos contribuintes. Em razão do número de votos, os juízes da primeira instância do Judiciário têm concedido liminares a contribuintes e também algumas sentenças.

O advogado que representa a empresa na ação, Eduardo Salusse, do escritório Neumman, Salusse, Marangoni Advogados afirma que a empresa também conseguiu a compensação dos créditos recolhidos a mais. O artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação de créditos antes do trânsito em julgado da ação judicial.

Salusse afirma que o juiz determinou não ser necessário submeter a decisão ao reexame necessário ao Tribunal de Justiça (TJ). O magistrado aplicou ao caso o artigo 475 do Código de Processo Civil (CPC) que libera o envio de decisão à segunda instância quando esta estiver fundada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). "É uma decisão bem arrojada" afirma Salusse. Apesar de ter seis votos, o julgamento da questão no STF ainda não foi finalizado e está com pedido de vista com o ministro Gilmar Mendes.