Clipping Jurídico M&B-A::16/03/2.007

16/03/2007
Advogados tentam derrubar Cofins

O placar pouco animador do julgamento da Cofins dos profissionais liberais nesta quarta-feira não dissuadiu alguns advogados a permanecer na disputa. O conteúdo de alguns votos no Supremo Tribunal Federal (STF) inclusive animaram tributaristas com novos argumentos até agora pouco abordados. Basicamente, alega-se que o STF analisou o principal argumento usado contra a Cofins, mas não o único. Assim a União sai ganhando na maioria dos casos, mas não em todos.

De acordo com o o advogado Antônio Carlos Garcia de Souza, sócio do escritório Ulhôa Canto, o que o Supremo está decidindo é apenas a ausência de hierarquia entre a lei que criou a isenção e a que acabou com a isenção da Cofins. O advogado acredita que, baseado em novos argumentos, é possível levar outras ações ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou mesmo inaugurar uma nova onda de contestações.

De acordo com Garcia de Souza, a visão alternativa foi em parte abordada nos votos de Eros Grau, favorável à isenção da Cofins, e até no de Sepúlveda Pertence, que votou a favor do fisco. Na sessão de ontem, em meio ao debate sobre o conflito de atribuições entre STF e STJ, Pertence ressaltou que o que estava se decidindo era unicamente se houve ou não a revogação, pelo enfoque constitucional. Eros Grau, por sua vez, destacou elementos presentes no Código Civil - especificamente na Lei de Introdução ao Código Civil - impedindo que a Lei nº 9.430, de 1996, revogue a isenção concedida pela Lei Complementar nº 70, de 1991.

Assim, para o sócio do Ulhoa Canto, mesmo que o Supremo declare que a Lei Complementar nº 70, de 1991 e a Lei nº 9.430, de 1996, têm o mesmo status, é possível ao STJ declarar que a revogação é ilegal. Um dos argumentos, presente na Lei de Introdução ao Código Civil, seria que uma lei geral (a Lei nº 9.430) não revoga uma lei especial (Lei Complementar nº 70).

O problema é que a quase totalidade dos processos contra a Cofins se basearam no argumento que está sendo derrubado pelo Supremo, o que torna difícil encontrar processos em andamento que sirvam de precedente para a tese alternativa.

O advogado Rogério Aleixo, do Aleixo Advogados, é um dos poucos que possui precedentes onde o tema constitucional não foi abordado. Prevendo um desfecho desfavorável no Supremo Tribunal Federal, ele tentou preservar os argumentos infraconstitucionais em suas ações. Contudo, como se trata de uma disputa de massa, em muitos casos as decisões apenas reproduziam o padrão geral. Ele tem apenas um processo, julgado no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, onde ele conseguiu preservar apenas argumentos infraconstitucionais em todas as decisões proferidas.

Outro argumento defendido pelos advogados é que a decisão do STF não derroga a Súmula nº 276 do STJ, fundamentação para quase a totalidade das decisões sobre o tema. Contudo, o coordenador da defesa judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Cláudio Seefelder, em um julgamento na Primeira Seção do STJ em 28 de fevereiro alguns ministros defenderam que o tribunal voltasse a aplicar a revogação prevista na Lei nº 9.430, o que significaria, na prática, uma revogação da Súmula nº 276, do STJ.

Justiça decide pela exclusão do ICMS

A Justiça federal paulista concedeu uma das primeiras sentenças favoráveis ao contribuinte depois do parcial julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que exclui o ICMS da base de cálculo da Cofins. O juiz federal substituto, Ronaldo José da Silva, da 16ª Vara Federal Cível, em sua sentença, disse que embora o julgamento do STF não tenha terminado, seis dos onze ministros já votaram a favor do contribuinte "tornando-se imperioso o decreto da procedência" do pedido. A Fazenda Nacional ainda tem expectativa de alterar o resultado do julgamento.

A questão foi ressuscitada no ano passado. Depois de 15 anos de jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ministro Marco Aurélio de Mello resolveu levar a questão ao Pleno do STF. Para a Fazenda, o resultado foi surpreendente: dos sete ministros que votaram, apenas um votou a favor da Fazenda. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e começou então a peregrinação da procuradoria e do próprio Ministro da Fazenda, Guido Mantega, aos gabinetes dos ministros. O objetivo da empreitada é não só conseguir os votos que ainda faltam, como tentar dissuadir aqueles que já votaram a favor dos contribuintes.

As empresas, assessoradas por seus advogados, não perderam tempo em entrar na Justiça. O motivo principal é conseguir aproveitar o maior período possível para poder compensar os impostos pagos a maior, caso o Supremo tome em definitivo uma decisão em favor dos contribuintes. A advogada Valdirene Lopes Franhani, do escritório Braga & Marafon e representante da causa que agora teve sentença, explica que a decisão do juiz determinou a compensação com base nos últimos cinco anos. Valdirene comemora ainda o fato de o juiz ter estendido a decisão ao PIS, já que a decisão do Supremo foi relativa somente à Cofins.

O procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, diz que a Fazenda ainda espera uma reversão no resultado final do julgamento. A expectativa do procurador é que o ministro Gilmar Mendes profira seu voto ainda neste semestre. Da Soller diz que a Fazenda tem recorrido de todas as liminares e também recorrerá das sentenças que eventualmente tenham sido concedidas em favor do contribuinte. Mas o procurador lembra que ao chegar no Supremo Tribunal Federal, as causas ficam suspensas aguardando um posicionamento final do Plenário.

As decisões de primeira e segunda instâncias ainda são basicamente liminares. No mérito, esta é uma das primeiras decisões que se tem conhecimento. O advogado Marcelo Annunziata, do escritório Demarest e Almeida, explica que estas novas causas adotam a estratégia de discutir as novas leis de PIS/Cofins. Isto porque a discussão sobre a inclusão do ICMS já é antiga, a ponto de muitas empresas terem resultados negativos já transitados em julgado. A estratégia de discutir as novas leis é para evitar que a ação perca a validade por já ter sido julgada com base em leis mais antigas.

Uma pesquisa feita nos balanços de 2006 das companhias abertas mostra que pelo menos três empresas já tratam do tema em suas demonstrações de resultados. As notas explicativas da Cecrisa, por exemplo, informam que a companhia reconheceu em 2006, créditos tributários extemporâneos de PIS/Cofins, compreendendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, no montante de R$ 19 milhões.

Além disso, a São Paulo Alpargatas informa que também tem disputa judicial referente ao tema. A Companhia Energética do Maranhão (Cemar) informa inclusive o número do mandado de segurança, impetrado em 2006, que exclui o ICMS da base de cálculo da Cofins.

Monopólio jurídico e monopólio econômico

Admite-se, atualmente, a aplicação da teoria das falhas de mercado aos direitos de propriedade intelectual, como forma de explicar a sua concepção. O Estado, por meio da concessão de direitos de propriedade intelectual, intervém no livre andamento da concorrência, com o objetivo de corrigir as falhas de mercado (market failure). Trata-se de uma concessão de exclusividade de direitos, para assegurar o retorno de investimentos, o que, pelas forças normais do mercado, seria inviabilizado pela livre reprodução.

A exclusividade conferida opera como recompensa pela contribuição ao patrimônio científico, objetiva a recuperação de investimentos, o incentivo a novos aportes em pesquisa e desenvolvimento e, ainda, confere proteção contra a concorrência desleal. Assim, os titulares de marcas, patentes e demais direitos de propriedade intelectual ficam resguardados contra a concorrência de imitadores (free riders), que não se sujeitaram aos custos do processo criativo.

Esta exclusividade representa um monopólio jurídico, e não um monopólio econômico, pois recai sobre um meio de se explorar o mercado sem impedir que, por soluções técnicas diversas, terceiros explorem a mesma atividade. Dessa forma, é equivocado presumir que há conflito entre monopólio de propriedade intelectual e livre concorrência.

No que se refere ao licenciamento e à transferência de direitos de propriedade intelectual entre agentes econômicos, não se fazendo presente a dominação do mercado, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros, a pactuação deve ser respeitada. Apenas em restritas situações, o trânsito dos direitos pode vir a causar efeitos danosos à concorrência. É o caso da negociação se dar entre empresas consideradas concorrentes em determinado mercado relevante, por haver o agrupamento de marcas ou tecnologias que antes concorriam, podendo configurar concentração de poder econômico conforme a participação das empresas naquele segmento.

A lei brasileira de defesa da concorrência, Lei nº 8.884 de 1994, dispõe em seu artigo 21 sobre a vedação a "condutas empresariais que açambarquem ou impeçam a livre exploração de direitos de propriedade industrial ou de tecnologia". Este dispositivo é considerado o ponto mais importante da relação entre a livre concorrência e a propriedade intelectual, pois prevê a possibilidade de o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) examinar o impacto das práticas dos agentes ao realizarem atos e contratos que compreendam a exploração de direitos de propriedade intelectual.

As condutas de licenciamento ou transferência de ativos de propriedade intelectual podem ser reprimidas, desde que comprovado que poderão produzir algum dos seguintes efeitos: I) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II) dominar mercado relevante de bens ou serviços; III) aumentar arbitrariamente os lucros; e IV) exercer de forma abusiva posição dominante. São os requisitos essenciais para a classificação das condutas empresariais como anticoncorrenciais.

Casos há em que os contratos envolvendo direitos de propriedade intelectual deverão ser submetidos ao Cade

Para verificar o impacto negativo de um contrato de licenciamento na estrutura competitiva de um mercado, é necessário que se identifique precisamente o segmento onde é travada a concorrência (mercado geográfico e material) e o nível de participação mercadológica do licenciante e do licenciado, para determinar se detêm posição dominante e, consequentemente, a potencialidade em restringir a concorrência naquele determinado mercado.

Caso o licenciante e o licenciado não sejam considerados competidores diretos, os efeitos das cláusulas contratuais de exclusividade na concorrência ficam substancialmente reduzidos. No entanto, mesmo que haja uma relação horizontal ou vertical entre os contratantes, não necessariamente a celebração de contrato de licenciamento caracterizará violação à concorrência, pois para configuração do ilícito é necessário que o acordo apresente os efeitos anticompetitivos mencionados.

Casos há em que os contratos envolvendo direitos de propriedade intelectual deverão ser submetidos ao Cade para uma análise preventiva, em razão das criações intelectuais serem reconhecidas como ativos empresariais que integram o patrimônio dos empresários. Nessas hipóteses, é preciso avaliar se as empresas envolvidas na alienação do ativo de propriedade intelectual detêm elevada participação no mercado (20% do mercado relevante ou faturamento anual no Brasil superior a R$ 400 milhões) de modo a causar impacto sobre a concorrência.

As decisões do Cade têm sido flexíveis tanto nas investigações de infrações à ordem econômica quanto nas análises preventivas de contratos. Isso porque, mesmo que a pactuação prejudique a concorrência de imediato, poderá trazer eficiências a longo prazo, principalmente se beneficiar a inovação tecnológica e contribuir para o desenvolvimento econômico do país.

Não existem, neste campo de apreciação, condutas consideradas ilícitas per se. Seguindo a regra da razão (rule of reason), as cláusulas contratuais que dispõem sobre licença ou transferência de direitos de propriedade intelectual devem ser analisadas de acordo com cada caso concreto pelos órgãos da concorrência.

Pode-se afirmar, portanto, que, em vista dos aspectos competitivos dos contratos de licenciamento ou transferência de direitos e da prevalência da regra da razão na análise de condutas empresariais, a licitude da exclusividade prevista nesses instrumentos dar-se-á pelo exame da conduta específica e a realização de ponderações, de um lado, dos efeitos anticompetitivos e, de outro, das possíveis eficiências identificadas.

Fabrícia Alcantara é advogada do escritório Bhering Advogados