::Clipping Jurídico M&B-A::20/03/2.007

20/03/2007

CertiSign obtém decisão definitiva para deixar de recolher a Cide

O presidente da CertiSign, Sérgio Kulikovsky, estava em uma reunião de negócios na tarde de ontem quando soube por um e-mail da reportagem que sua empresa nunca mais precisará recolher a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide). O executivo foi pego de surpresa com a notícia. Mas o advogado que patrocinou a ação na Justiça federal carioca também teve que reler o processo ontem quando foi procurado para comentar a decisão. Ambos já tinham esquecido da ação que iniciou em 2001 e que aparentemente não iria terminar tão cedo. A surpresa dos participantes mostra a pitada de sorte que permeou todo o processo, finalizado no último dia 9 de março, sem que os tribunais superiores tenham analisado o mérito da questão.

Para a CertiSign pouco importa quem julgou ou deixou de julgar o caso pois, o que vale mesmo é a chancela do "transito em julgado" em seu processo - jargão jurídico usado para dizer que não cabe mais nenhum recurso e que a causa teve um fim. Para a Fazenda Nacional, que perdeu a oportunidade de discutir o assunto no Supremo Tribunal Federal (STF), cabe agora pensar em argumentos fortes para tentar uma ação rescisória. Para os outros contribuintes, fica o importante precedente aberto pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região que decidiu pela ilegitimidade da Cide, por considerar que o fundo a que se destinava a contribuição não existe legalmente.

A lógica da decisão da Quarta Turma do TRF, ao julgar a questão em novembro de 2003, foi montada em função da criação do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT). Este fundo foi estabelecido pela Constituição Federal de 1988, mas as disposições transitórias previam que a ratificação deveria ser feita por meio de Lei Ordinária em até dois anos. A lei que institui o fundo foi editada, entretanto, em 1991, quando já era necessário que tivesse sido feito por meio de Lei Complementar. Desta forma, o fundo foi considerado inexistente e como era para ele que se destinava a contribuição exigida pela Lei 10.168, de 2000, a Cide, os desembargadores entenderam que o tributo também se tornava inexistente.

Diante dessa decisão, a Fazenda interpôs o que se chama de embargos de declaração. Alegava que a decisão de inconstitucionalidade deveria ter sido proferida pela Corte Especial e não pela turma. A Turma, entretanto, alegou que não se tratava de inconstitucionalidade e sim de ilegitimidade. Com isso, a Fazenda recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas em novembro do ano passado, os ministros do STJ entenderam que a decisão do tribunal regional estava apoiada em índole constitucional. "Necessária, assim, a interposição simultânea do recurso extraordinário (ao STF)", disse o ministro relator Castro Meira. Sem ter feito o recurso simultâneo ao STF, a Fazenda Nacional não tinha mais como recorrer. Dessa forma, a decisão transitou em julgado e nem o STJ, nem o Supremo, analisaram o mérito da legalidade ou não da Cide, como explica o advogado Maurício Barros, do escritório Zilveti e Sanden Advogados que acompanha de perto todas as decisões sobre o assunto.

O fato de a Fazenda não ter entrado com o recurso no Supremo foi mais um quesito "sorte" que se juntou à causa. Outro fator, foi o fato de o escritório Barbosa, Mussnich e Aragão ter decidido levar adiante o processo mesmo depois de ter perdido a CertiSign como cliente. O advogado Andrei Furtado Fernandes, sócio do escritório, conta que a banca decidiu que deixaria o processo em julgamento já que a decisão do TRF 2 tomada em 2003 era importante para a jurisprudência.

Para o presidente da CertiSign o fim da ação é importante porque trará uma boa economia à empresa que não só deixa de pagar os 10% a título de Cide em transferências de tecnologia e pagamento de royalties ao exterior como ainda poderá pedir ressarcimento do que pagou até agora. De qualquer forma, Kulikovsky conta que a empresa já havia tomado a decisão estratégica de se tornar uma produtora de software e tecnologia e não mais importar. "A carga tributária era muito alta", disse Kulikovsky. A Procuradoria Nacional da Fazenda não retornou a ligação até o fechamento desta edição.

Empresa reduz no STF alíquota de Cofins

Um raro precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu a uma empresa paulista a redução da alíquota da Cofins de 3% para 2%, contrariando a posição definida no plenário da corte em novembro de 2005. O precedente transitou em julgado na semana passada graças a uma brecha processual, mas pode ser uma esperança para quem ainda tem decisões favoráveis em temas controversos nas primeiras instâncias - caso da elevação da alíquota e da disputa da Cofins dos profissionais liberais.

O ministro Sepúlveda Pertence reviu na Primeira Turma do STF uma decisão proferida por ele mesmo, deixando de aplicar a posição pacificada no plenário. Assim, acabou mantida uma decisão antiga do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região contrária ao fisco.

Segundo a decisão, o STF não poderia aceitar o recurso da Fazenda, pois a União não havia exaurido os recursos na segunda instância. No caso, Pertence identificou que a decisão contestada, da Terceira Turma do TRF, não foi levada ao Órgão Especial do Tribunal. "Viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial" diz a decisão.

Segundo o advogado responsável pela decisão do STF, Marcos Tavares, do Tavares e Oliveira Advogados, em vários tribunais havia posicionamentos favoráveis ao contribuinte antes do tema chegar ao plenário do STF. Para esses precedentes antigos, é possível encontrar situações análogas - em que a Fazenda foi "afoita" ao apresentar um recurso diretamente ao STF. Situação muito parecida, diz, pode se repetir no caso da Cofins dos profissionais liberais, em que a divergência dentro dos TRFs também é grande. No julgamento da Cofins no Supremo, na semana passada, o ministro Marco Aurélio de Mello também defendeu que a revisão constitucional deveria passar antes pelo orgão especial, mas no caso, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O risco da inversão de fases na licitação


Já há algum tempo existe uma tendência legislativa e doutrinária favorável à chamada inversão de fases da licitação. Por meio dessa inversão de fases, a análise dos documentos de habilitação (técnica, jurídica, econômico-financeira) fica relegada a segundo plano, dando-se prioridade à abertura e comparação das propostas de preço.

Ou seja, em primeiro lugar compara-se o valor das propostas, e posteriormente verifica-se se o proponente que apresentou o menor preço possui a capacitação necessária a prestar o serviço, realizar a obra, fabricar e entregar o bem objeto da licitação. Essa inovação tem sido proposta e adotada em legislações de âmbito federal, estadual e municipal.

Os maiores defensores da medida, na sua maioria administradores públicos, alegam que a inversão de fases trará maior agilidade aos procedimentos licitatórios, pois reduzirá o número de recursos administrativos e judiciais durante fases intermediárias da licitação.

Nada contra que se adote a inversão de fases para licitações cujo objeto seja a prestação de serviços ou aquisição de bens de uso comum. Aliás, o pregão serve exatamente para tais casos, e tem demonstrado êxito na redução de custos e tempo das licitações.

Tudo contra que se generalize a prática, e que se estenda a sistemática para licitações cujo objeto seja mais complexo, tais como obras e serviços de engenharia ou aquisição de bens sob encomenda para entrega futura, concessão de serviços públicos, PPPs etc. Especialmente em tais casos, as condições de habilitação técnica e econômica são mais importantes do que o preço oferecido e, nesses casos, a administração pública não pode se ater primeiramente ao aspecto financeiro, sob o risco de comprometer a qualidade do serviço ou do bem contratado por meio desse processo de licitação.

A administração pública deve obediência ao princípio da eficiência. A licitação destina-se à contratação mais vantajosa (e não mais barata) para a administração. Assim, a finalidade de um procedimento licitatório não é, ou não deveria ser, a contratação da proposta financeira mais vantajosa para a administração pública, mas a contratação, pelo preço justo, da melhor técnica e do fornecedor que comprove possuir condições técnicas e operacionais de entregar o objeto da licitação com segurança e garantia.

A administração pública não pode se ater primeiro ao aspecto financeiro, sob o risco de comprometer a qualidade do serviço

A inversão de fases nada mais é do que mais um passo na valorização, exagerada, da variável preço nas aquisições públicas. A administração pública não deve optar por adquirir bens de pior qualidade, pelo menor preço. Diante dessa "corrente" do menor preço, o administrador - para não ser acusado de improbidade - adquire o pior produto pelo menor preço, e normalmente sem garantias.

Em uma licitação de fases invertidas, dificilmente a administração pública simplesmente desclassificará o licitante que apresentou o menor preço, ainda que haja falhas na sua habilitação técnica ou econômica. O administrador público será compelido a contratar a empresa que apresentar preço mais baixo, sem levar em consideração outros aspectos primordiais, como a qualidade do trabalho a ser desempenhado, ou as garantias exigidas no edital.

A inversão de fases, sem dúvida, permitirá a participação de licitantes sem condições técnicas e econômicas, que ofertarão preços baixos ou inexeqüíveis. As conseqüências serão os famigerados aditivos contratuais, inadimplemento de contratos, punições administrativas, recursos ao judiciário, etc. Tudo o que contraria o interesse público.

A Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI, determina que a lei estabeleça "...exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". E a legislação aplicável - especialmente a lei nº 8.666, de 1993, - estabelece e regula as condições de habilitação, limites de garantias, procedimentos. Ou seja, o administrador público está obrigado a cumprir uma série de procedimentos com o fim de realizar uma licitação que vise à contratação mais vantajosa para a administração pública, o que inclui técnica e garantias.

Se o objeto da licitação, seja a aquisição de um bem ou prestação de um serviço, é daqueles que leva o administrador a incluir no edital a exigência de comprovação de habilitação técnica, econômico-financeira, ou garantias de execução do contrato, a conclusão lógica é que o cumprimento de tais requisitos pelo licitante é de interesse público, e não uma mera formalidade que pode ser verificada "a posteriori". A capacitação técnica, operacional e econômica do licitante, a prestação de garantias, e a verificação de tais condições de participação naquela licitação, são mais importantes do que a verificação do preço.

Em tais casos a administração pública tem o dever de analisar primeiramente tais condições de habilitação e de garantia, e não inverter as fases da licitação, pois estará invertendo não só fases, mas as prioridades do interesse público.

Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto é sócio do Mattos Filho Advogados e vice-presidente da Associação Brasileira da Infra-Estrutura e Indústrias de Base (Abdib)

TJRS examina norma sobre ICMS

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) determinou que a primeira instância rejulgue uma ação proposta pela Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Rio Grande do Sul, por meio da qual a entidade contesta o uso do critério de "preço máximo ao consumidor final", sugerido pela indústria farmacêutica, para cálculo do ICMS. A ação deverá ser apreciada a partir dos dados de uma perícia que levantará os preços médios de venda de medicamentos praticados pelas farmácias do Estado.

O advogado que representa a associação, Ricardo Machado, do Bernardes Machado Advogados Associados, afirma que o sistema de substituição tributária também é usado no setor de medicamentos. Por isso, os distribuidores recolhem pelas farmácias o ICMS devido na venda dos medicamentos. Por se tratar de substituição tributária, no cálculo do imposto utiliza-se um preço presumido da venda final do medicamento. No caso do Rio Grande do Sul, diz o advogado, o Estado adota como valor presumido o preço máximo sugerido pela indústria. Segundo Machado, nem sempre o preço máximo sugerido é aquele praticado pelas farmácias. "Existe um teto máximo sugerido, mas não quer dizer que a farmácia vá praticar este valor", afirma Machado. Sendo assim, as distribuidoras estariam recolhendo ICMS a mais do que o efetivamente devido.

De acordo com Machado, a legislação do Estado admite o uso do preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que compatível com os valores mercado. No entanto, como afirma, os valores adotados pelo Estado seriam incompatíveis com a média de mercado praticada. O argumento foi aceito pelo desembargador Marco Aurélio Heinz, revisor do processo. Segundo o magistrado, a tese da associação consiste em provar que a base de cálculo adotada pelo Estado é incompatível com o mercado. O que só pode ser feito por meio de prova, já que a lei gaúcha exige a compatibilidade do preço sugerido com o preço de mercado.