Clipping Jurídico M&B-A::22/03/2.007

22/03/2007

Depósito prévio entra na pauta do STF do dia 28

Está marcado para a quarta-feira que vem, dia 28, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do caso do depósito prévio de 30% para os recursos administrativos do INSS. A discussão está em cinco votos a favor e apenas um contra o processo da HTM Distribuidora de Melaço - com pedido de vista ao ministro Cezar Peluso. Previsto para entrar na pauta no início deste mês, mas depois adiado, o julgamento deverá servir de precedente também para o fim do depósito prévio nos recursos administrativos da Receita Federal.
A exigência do depósito nos recursos ao conselho do INSS é motivo de uma das disputas mais comuns da área tributária, pois o INSS não aceita o arrolamento de bens, apenas o depósito. Apesar de serem comuns liminares concedendo a substituição, advogados reclamam que a jurisprudência não é pacífica, o que atrapalha os processos administrativos de alguns clientes.

No caso da Receita Federal, o arrolamento já é aceito desde 2002. No arrolamento, a empresa pode oferecer bens em garantia, até o limite de seu patrimônio, o que via de regra permite que todas as empresas podem recorrer. Mas o arrolamento também não é muito bem visto pelos empresários, pois atrapalha eventuais transações comerciais com os bens arrolados.

O julgamento do Supremo ameaça reverter um posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência. Com a mudança na composição da corte, o ministro Marco Aurélio, vencido no julgamento da Adin em 1999, levou o tema de novo ao plenário.

Lei da Super-Receita altera intimação

Os procuradores da Fazenda Nacional terão, a partir de maio, prazo definido para se manifestarem em processos administrativos com decisões desfavoráveis à União. Até hoje, a intimação dos procuradores se dava praticamente pela vontade dos mesmos, pois dependia de o próprio procurador comparecer pessoalmente às secretarias dos Conselhos de Contribuintes para tomar ciência do acórdão dos processos perdidos pela Fazenda. Só então começava a contagem do prazo para o recurso ou para o trânsito em julgado do processo. Na prática, os contribuintes tinham que esperar meses para que seu processo tivesse andamento. A partir de agora, entretanto, os procuradores serão intimados na sessão seguinte do Conselho à formalização do acórdão ou num prazo de 40 dias.

A alteração está no artigo 44 da Lei que cria a Super-Receita, a Lei nº 11.457, publicada no último dia 19. O dispositivo que entra em vigor no dia 2 de maio trará muita dor de cabeça para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O procurador-geral adjunto, Fabrício da Soller, conta que existem hoje dois mil processos parados nos conselhos esperando a manifestação da Fazenda. Se todos estes processos tiverem que ser desembaraçados a partir de maio, a procuradoria não terá estrutura e nem tempo hábil para fazer a análise dos possíveis recursos. "A nova lei vai tornar mais célere o fluxo de processos nos conselhos, mas não temos condições de nos adaptar até maio", diz Da Soller. Ele lembra que apesar de a Lei da Super-Receita também prever a contratação de 1.200 novos procuradores, não será possível fazer um concurso e preparar pessoal em menos de dois meses.

A idéia da procuradoria é tentar negociar com os Conselhos de Contribuintes uma forma de administrar o andamento dos processos hoje em estoque. O presidente do 1º Conselho, Manoel Antonio Gadelha Dias, diz entretanto que essa negociação só é possível dentro da lei, e a nova disposição prevê que a partir de maio os procuradores sejam intimados a manifestar-se sobre todos os processos que estão hoje parados. E isso começará a partir da sessão do conselho que acontece no fim deste mês. A lei prevê que caso os procuradores não tenham comparecido à sessão e, por isso, não possam ser intimados pessoalmente, essa intimação será feita em até 40 dias contados a partir da formalização do acórdão por meio do envio dos autos, e protocolo, para a própria procuradoria. A partir de então começa a contagem de um prazo de 30 dias em que eles serão considerados pessoalmente intimados. Depois desses quase dois meses e meio, é que começará a contar o prazo de 15 dias para a entrada de recurso administrativo.

O advogado Plínio Marafon, do escritório Braga & Marafon, diz que ainda é um prazo muito longo para que a Fazenda possa recorrer. Mas admite que a procuradoria não tem hoje estrutura e que a qualidade dos recursos tende a cair, ou então, os contribuintes vão ganhar a causa definitivamente sem que haja sequer a tentativa de recursos. Principalmente se os dois mil processos tiverem que ser analisados nos próximos meses. Pode ser pouco tempo não só para a estruturação de argumentação do recurso, como também para a procura de posições divergentes entre as diversas câmaras dos conselhos. Sempre que há um julgamento por unanimidade, um recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais só pode ser levado adiante se há posicionamento divergente dentro do próprio Conselho.

O presidente do 1º Conselho diz que já há uma movimentação dos procuradores para reduzir os estoques e que desde fevereiro o número de 862 processos pendentes caiu para 600. Gadelha Dias diz ainda que não vê dificuldade para os procuradores analisarem os recursos. "Hoje em 90% dos processos pendentes de posição da Fazenda os procuradores oficializam o recurso ou o trânsito em julgado em até seis meses", diz Gadelha.

Sérgio Presta, do Veirano Advogados, diz que pelo menos agora existe uma regra. "O problema é não haver sanção prevista", diz. Os advogados temem que o Conselho continue permitindo que os procuradores escolham os processos dos quais podem ser intimados imediatamente.

PGR é favorável a projetos de súmulas

A Procuradoria Geral da República (PGR) proferiu parecer favorável à aprovação de todos os sete projetos de súmulas vinculantes preparados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Sucinto, o posicionamento da PGR limitou-se a não opor obstáculos à aprovação. Com a posição da Procuradoria, os projetos darão início a uma tramitação interna no STF que ainda não se sabe bem qual será.

Uma das hipóteses é de que as súmulas vinculantes serão aprovadas da mesma forma que as súmulas convencionais, em sessões administrativas fechadas. Outra hipótese é de que elas sejam distribuídas uma a uma para os ministros como se fossem processos judiciais novos, e votadas em sessões abertas no plenário. O trâmite interno a ser seguido pelas súmulas poderá ser definido pela presidente do tribunal, Ellen Gracie, ou ainda, pelo presidente da comissão de jurisprudência do Supremo, Marco Aurélio de Mello. Há também a possibilidade de que todos os ministros se reúnam para decidir a questão.

Segundo o chefe de gabinete de Marco Aurélio, Marcos Paulo Loures Menezes, depois do parecer da PGR os projetos devem voltar para o gabinete para receber parecer do próprio ministro. Isso significa que ele pode ainda modificar ou até rejeitar algumas das propostas. A partir daí, diz o assessor, ainda não se sabe qual será o caminho a ser seguido. Ele diz que pela relevância do tema é possível que se decida criar um regulamento específico para as súmulas.

Entre os sete projetos de súmulas, há dois entendimentos com grandes riscos de não serem aprovados. Os projetos sobre progressão de pena para crimes hediondos e a elevação da base de cálculo da Cofins não conseguiram a maioria de oito votos quando foram julgados em plenário, quórum mínimo para a aprovação de uma súmula vinculante. O projeto mais crítico é da volta da progressão de pena para crimes hediondos, tema aprovado em plenário no início de 2006 por seis votos a cinco. O resultado foi polêmico e é pouco obedecido pelos juízes das primeiras instâncias, o que tem obrigado o STF a apreciar um grande número de ações sobre o tema.

O aumento da base de cálculo da Cofins, derrubado por cinco votos a quatro no fim de 2005, pode abrir um rombo nas contas do governo federal, mas é menos controverso. A decisão do STF calou as discordância nas primeiras instâncias e o prejuízo da União não será necessariamente maior com a súmula, apenas será cobrado mais rápido.

Precatórios e compensação tributária

Promulgada em setembro de 2000, a Emenda Constitucional (EC) nº 30 estabeleceu que os precatórios decorrentes de ações judiciais iniciadas até 31 de dezembro de 1999 fossem liquidados em dez prestações anuais. Essa sistemática constitucional de pagamento trouxe uma novidade para o campo tributário: na hipótese de inadimplemento de precatório, a prestação anual inadimplida terá poder liberatório para pagamento de tributos.

Este poder liberatório, nada tem de benefício, favor, prêmio ou coisa que o valha. Representa garantia constitucional, àquele que já enfrentou longa batalha judicial, para recebimento dos valores a que tem direito por força de decisão judicial. Como contrapartida ao alívio financeiro que o parcelamento trouxe aos Estados e municípios, ao credor foi dada um mínimo de certeza de que o seu crédito seria quitado, ainda que parceladamente, e acrescido de juros. Porém, na eventual inadimplência do poder público, o legislador determinou que a falta de pagamento da parcela anual permite que o credor pague tributos devidos com o seu crédito.

Na prática, porém, esta garantia constitucional vem sendo aviltada por alguns governantes. Na esperança de que o Congresso Nacional se sensibilize de novo com as dificuldades financeiras e recrie regra de calote, alguns municípios e Estados seguem sem pagar as parcelas anuais de suas dívidas. O argumento é de que não existiria, no âmbito da legislação estadual ou municipal, norma regulamentando essa compensação.

A inverdade jurídica para encobrir a marotagem financeira é que a falta de leis estaduais ou municipais que regulem o "modus operandi" da compensação, inviabiliza o confronto autorizado pela Constituição Federal, e retira o poder liberatório do precatório inadimplido.

Vale anotar que ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2851/RO, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade de Lei editada pelo Estado de Rondônia autorizando a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o artigo 78, ADCT, introduzido pela EC nº 30.

Cabe aqui, uma reflexão. Se fosse necessária a prévia edição de lei estadual ou municipal para regular a compensação, bastaria que não fosse editada para se desrespeitar o comando constitucional. Ou seja, o Estado-Membro ou município "caloteiro" tem uma solução jurídica para manter o "calote": cruza os braços e não edita tal lei, e enfraquece o comando constitucional.

Para afastar essa conclusão, o que se deve perquirir é se a extinção da dívida tributária de que trata o artigo 78 do ADCT se dá efetivamente por compensação. Na verdade, a extinção da dívida tributária ocorre pelo pagamento da exação e pode ser feito apenas com título judicial.

A Lei Federal nº 9.430, que regula a compensação de tributos, pode ser aplicada aos Estados e municípios

Partindo da premissa de que a Constituição Federal não emprega palavras inúteis, e na busca do cumprimento de tal regra, fica claro que o próprio precatório, acompanhado de certidão expedida pelo cartório judicial atestando que o ente público não depositou a verba correspondente, é moeda apta para liquidar tributos devidos em favor da entidade "caloteira".

Ainda que se aceite a necessidade da existência de norma autorizando a compensação, é possível sustentar que a Lei Federal nº 9.430, de 1996, que regula a compensação de tributos federais, pode ser aplicada aos Estados e municípios. Ela tem caráter de norma geral e supre a falta de normas estadual e municipal por se tratar de competência legislativa concorrente.

A primeira conclusão é que o poder liberatório do precatório inadimplido significa força corrente, enquanto moeda, para pagamento de tributo devido para a municipalidade ou para o Estado-Membro devedor. O precatório é um título público revestido de certeza e liquidez suficientes para por fim à obrigação tributária, sendo desnecessária a edição de qualquer norma que cumpra o determinado pela EC nº 30.

Como segunda conclusão, é possível observar que a sistemática da compensação da Lei 9.430 também poderia ser aplicada aos Estados e municípios, até que eles venham a exercer sua competência legislativa sobre a matéria.

Assim, cabe perguntar: poderia o Poder Judiciário atuar em tal situação, extinguindo a obrigação tributária que Estado ou Município inadimplente se recusam a extinguir sob a alegação de falta de norma?

Entende-se que sim. O juiz, em face de ação judicial proposta, pode declarar a extinção da obrigação por meio da compensação, ou declarar extinta a obrigação em razão do pagamento, determinando que o Estado ou Município aceite a parcela não paga do precatório para liquidação do tributo devido pelo cidadão.

Para finalizar, vale ressaltar que existe instrumento judicial apto para fazer valer o comando constitucional que confere poder liberatório aos precatórios inadimplidos. Ele garante ao contribuinte o direito de quitar tributo vincendo com créditos decorrentes de processos judiciais.

Eduardo Ricca e Gustavo Viseu são advogados do Viseu, Cunha, Oricchio Advogados