::Clipping Jurídico M&B-A::13/03/2.007

13/03/2007

Acordo com México prevê cobrança de imposto sobre lucro no exterior

O acordo de bitributação firmado com o México, que entrou em vigor em janeiro deste ano, espelha a posição da Receita Federal e a tentativa de se fechar brechas legais que dêem argumentos para as empresas se defenderem na esfera administrativa contra a cobrança do imposto de renda de lucros auferidos no exterior. O Decreto nº 6.000, que regulamenta o acordo, traz em seu artigo 28 a previsão legal de que as disposições do Tratado não impedirão que tanto o Brasil quanto o México apliquem suas leis relativas à tributação de coligadas e controladas no exterior.

Na prática, o fisco tem autuado as empresas que não reconhecem em seus balanços os lucros de suas subsidiárias no exterior mesmo aquelas instaladas em países que possuem acordo de bitributação com o Brasil. Basicamente, a argumentação para se efetuar a cobrança é de que a legislação brasileira deve se sobrepor aos tratados. Os contribuintes por sua vez têm alegado que os tratados não podem ser ignorados e com isso não se poderia exigir o pagamento do imposto antes da distribuição efetiva de dividendos ou lucros.

A previsão legal para a cobrança de lucros de coligadas e controladas está na Medida Provisória nº 2.158, de 2001, do tempo em que estas medidas tinham força de lei, mesmo sem a aprovação do Congresso Nacional. A partir disto, o fisco começou a autuar fortemente as empresas. O primeiro caso de representatividade foi o da AmBev que foi autuada em mais de R$ 3 bilhões por não ter recolhido imposto de renda de sua subsidiária que fica na Espanha. A empresa sofreu diversas autuações que estão sendo analisadas agora no Conselho de Contribuintes. Num primeiro julgamento, a companhia obteve uma vitória e os conselheiros entenderam que o acordo de bitributação com a Espanha que prevê que os lucros e dividendos só devem ser tributados no país de origem. Ou seja, no caso concreto, na Espanha . Ao derrubar a autuação contra a operação do grupo Ambev , os conselheiros fizeram com que o benefício previsto no tratado prevaleça sobre a legislação doméstica brasileira. Mas um segundo caso da AmBev já está sob análise do Conselho e agora os procuradores da Fazenda Nacional pedem que seja apurado se a empresa foi tributada na Espanha. Se não houve, poderá haver tributação no Brasil, apesar do acordo bilateral.

Toda esta discussão pode ganhar um novo argumento com a entrada em vigor do Tratado com o México. O tributarista Roberto Haddad, sócio da KPMG, defende que ao trazer textualmente a previsão de que as empresas terão que pagar o imposto de suas subsidiárias aqui no Brasil, o tratado só reforça a tese de que os outros acordos de bitributação teriam que trazer essa previsão para dar base legal às autuações. Este entendimento também é compartilhado pelo advogado Luiz Rogério Farinelli, do escritório Machado Associados. Farinelli acrescenta que esse acordo com o México é ruim para as empresas brasileiras. Na outra mão, entretanto, para as mexicanas que estão no Brasil o acordo é satisfatório porque o fisco mexicano não cobra imposto de lucros de subsidiárias.

Já o advogado Maurício Barros, do escritório Zilveti e Sanden Advogados, lembra que o artigo 28 do decreto que regulamenta o acordo Brasil-México é na verdade uma cláusula antielisiva que o fisco também pode usar a seu favor. Mas Barros lembra que essa pode ser uma mostra de que o país está disposto a inserir este tipo de cláusula em novos acordos de bitributação. Para os tratados que já estão em vigor é difícil essa mudança. Farinelli, do Machado Associados, lembra que é preciso fazer uma denúncia contra o tratado e depois fazer um novo pacto. A maior esperança dos contribuintes, entretanto, é que o caso seja mesmo resolvido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). É que tramita no STF uma ação direta de inconstitucionalidade contra a MP de 2001.

Empresa com pendências pode distribuir dividendos

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 5º Região proferiu um raro precedente favorável à distribuição de dividendos por empresas com pendências com o fisco. A Telemar Norte Leste obteve uma decisão da terceira turma do tribunal derrubando uma autuação do INSS, baseada no entendimento de que a distribuição dos resultados não representava um risco à arrecadação previdenciária e, ao mesmo tempo, a iniciativa do fisco ameaça os direitos dos acionistas minoritários.

O debate sobre a distribuição de dividendos por empresas com débitos fiscais pendentes foi reaberto pela Lei nº 11.051, de dezembro de 2004. A lei reinseriu no sistema legal um dispositivo considerado esquecido ao adicionar uma emenda à Lei nº 4.357, de 1964. A lei de 1964 previa que uma empresa de capital aberto ou fechado com "débitos não garantidos" junto à Receita Federal e ao INSS não poderia distribuir dividendos ou bonificações a seus acionistas. A emenda tornou a regra dos anos 60 mais suave - limitou a multa, antes de 50% dos dividendos distribuídos, a 50% do valor do débito - mas serviu como sinal verde para a fiscalização aplicá-la.

Segundo o advogado responsável pela ação no TRF da 5ª Região, André Mendes Moreira, sócio do escritório Sacha Calmon, há poucos precedentes sobre o assunto porque a regra estava esquecida, e desde sua reedição em 2004 não houve tempo para a tramitação de ações administrativas ou judiciais. Mas a regra já existia desde 1991 no caso dos débitos previdenciários, prevista no artigo 52 da lei nº 8.212, ainda que também pouco aplicada. É daí que vem o precedente da Telemar. Antes da decisão da 5ª Região, diz Mendes, havia apenas um precedente favorável ao fisco do TRF da 4ª Região. Outro processo conhecido é uma ação ajuizada pela seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), contra a Lei nº 11.051, bem-sucedida em sentença de primeira instância.

A diferença da ação da Telemar, diz André Mendes, é que ele não alegou inconstitucionalidade da regra. O problema alegado foi apenas a sua interpretação. O argumento aceito pelo TRF da 5ª Região é de que o veto à distribuição de dividendos é um instrumento criado para evitar fraudes ao fisco, ao impedir que empresas com problemas fiscais esvaziem seu patrimônio. No caso da Telemar, tratava-se de vários débitos a descoberto, mas com pouco peso se comparados ao patrimônio da empresa e mais tarde regularizados.

Para o advogado, seria uma saída mais simples do que discutir o mérito da regra, o que envolve partir para temas como o princípio da razoabilidade e o livre exercício da atividade econômica. Pela sua tese, seria melhor observar as autuações caso-a-caso e impugnar autuações onde não há evidência de haver esvaziamento de patrimônio ou outro indício de fraude. Segundo a decisão do TRF, o instrumento não tem caráter arrecadatório, e não há razão para impor à empresa a "exacerbação do formalismo normativo". Outro ponto, diz Mendes, é o conflito da regra com a Lei das Sociedades Anônimas, onde a suspensão da distribuição de dividendos aos acionistas minoritários é vedada, e pode até gerar a responsabilização dos administradores das empresa.

O controle societário nas microempresas

Controle societário nada mais significa que o poder de imposição de vontade nos atos de uma sociedade. Alterar o estatuto ou contrato social, eleger ou destituir administradores, decidir sobre dissolução, fusão, cisão ou incorporação da sociedade, pedir a recuperação judicial, adquirir ou alienar bens do ativo permanente, são algumas das principais deliberações exercidas pelo controlador.

Em uma sociedade anônima de capital fechado, composta tão-somente por ações ordinárias de uma mesma classe, esse controle é exercido com a maioria dos votos nas assembléias gerais, observado o quorum de presença mínimo. É o chamado acionista ou grupo controlador, com definição legal prevista no artigo 116 da Lei das Sociedades por Ações. Já na sociedade limitada, desde o advento do Código Civil de 2002, é sabido que o exercício do controle depende de deliberações baseadas em maiores proporções, exigindo-se, com efeito, 75% das quotas para decisões que impliquem modificação do contrato social ou dissolução da sociedade, ou até mesmo unanimidade, quando se objetiva designar administrador não-sócio enquanto não totalmente integralizado o capital social. Essa maior rigidez das limitadas, aliás, passou a gerar muitos conflitos em determinadas estruturas societárias, sendo objeto atualmente de reflexões por parte de quotistas, por força do grande poder conferido aos minoritários por meio do Código Civil.

Nesse contexto, eis que nasce a Lei Complementar nº 123, em vigor desde 15 de dezembro de 2006, que instituiu o novo Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, e com ela surge (ou ressurge) um novo panorama.

Segundo o novo Estatuto, considera-se Microempresa (ME) a firma individual, sociedade simples ou empresária que aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240 mil. Empresa de Pequeno Porte (EPP), por seu lado, é aquela que aufere receita bruta superior a R$ 240 mil e igual ou inferior a R$ 2, 4 milhões. Algumas sociedades estão expressamente excluídas do conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte, tais como (i) aquelas constituídas sob a forma de sociedade por ações, (ii) de cujo capital social participe outra pessoa jurídica, ou (iii) resultantes ou remanescentes de cisão que tenha ocorrido em um dos cinco anos-calendário anteriores etc. As hipóteses de não enquadramento ou exclusão, assim como o conceito de receita bruta, são temas tratados nos parágrafos do artigo 3º da referida lei complementar.

Nas microempresas, sejam elas empresárias ou simples, limitadas ou não, todas as deliberações são tomadas pelo controlador

Novidades societárias relevantes, de fato, foram introduzidas pelo novo Estatuto, como a dispensa de publicação de qualquer ato. Veja-se, sob esse prisma, que sociedades limitadas com mais de dez sócios, e não atingidas pelo regime da microempresa ou da empresa de pequeno porte, são obrigadas a publicar o edital de convocação de assembléia por pelo menos três vezes no diário oficial e em jornal de grande circulação (Código Civil, artigo 1.152, § 3º), gerando um dispêndio de grande monta para pequenas e médias empresas. A nova lei também dispensou as sociedades consideradas ME ou EPP da inclusão do objeto social na denominação, algo exigido para todas as demais sociedades.

Mas o que mais chama a atenção na nova legislação, do ponto de vista societário, é o disposto no artigo 70, que diz: "As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembléias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social".

A relevância dessa disposição pode ser observada na seguinte comparação ilustrativa: na sociedade limitada que não se enquadra na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte, a alteração das cláusulas do contrato social depende de deliberação em reunião ou assembléia de sócios com votos correspondentes a, no mínimo, 75% do capital social (Código Civil, artigo 1.076, I); na sociedade puramente simples, isto é, de natureza e tipo simples, que também não tiver a característica de microempresa ou empresa de pequeno porte, a modificação das principais cláusulas contratuais, tais como objeto social, capital social e administração, dependerá de consentimento de todos os sócios (Código Civil, artigo 999). Nas sociedades consideradas ME ou EPP, entretanto, sejam elas empresárias ou simples, limitadas ou não, todas as deliberações passam a ser tomadas pelo sócio detentor da maioria do capital social, leia-se, controlador.

Acrescente-se, por fim, que agora basta ao sócio ou grupo que representar mais da metade do capital de sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte firmar o instrumento de alteração contratual e apresentá-lo ao órgão de registro mercantil competente. Na prática, esse dinamismo é relevante, uma vez que nas sociedades não atingidas pelo regime da Lei Complementar nº 123, de 2006, o sócio, ainda que detentor de 99% do capital social, é obrigado a convocar previamente uma reunião ou assembléia de quotistas caso o minoritário se negue a firmar a alteração contratual, sujeitando a sociedade a gastos com publicação de anúncios de convocação, conforme o caso. Exceção se faz em relação à expulsão de sócio por justa causa, cuja deliberação continuará a ser tomada em competente reunião ou assembléia (LC, art. 70, §1º).

Cylmar Pitelli Teixeira Fortes e Marcelo Augusto de Barros são advogados e, respectivamente, sócio coordenador e sócio do setor societário e contratual do escritório Teixeira Fortes Advogados Associados

OAB questiona regulamentação de certificação digital por tribunais

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com sua primeira ação direta de inconstitucionalidade (Adin) na gestão Cezar Britto contra uma lei da reforma do Judiciário. Trata-se de uma ação contra o dispositivo da Lei nº 11.280, de 2006, que dá aos tribunais a competência para disciplinar a transmissão de documentos judiciais on-line, utilizando certificação eletrônica autorizada pelo governo federal - pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Brasil (ICP-Brasil), órgão ligado à Casa Civil da presidência. A OAB discutia, ainda no ano passado, a criação de uma autoridade certificadora própria para os advogados.

A ação questiona a legalidade da regulamentação do tema pelos próprios tribunais. Para a OAB, o tema precisaria ser tratado em lei federal, pois seria matéria de direito processual, de competência exclusiva do legislativo federal. A Ordem também questiona a segurança da transmissão de informações on-line, para garantir a procedência da informação que chega aos provedores dos advogados.

Um dos principais responsáveis pela criação do processo virtual no Brasil, o secretário-geral do Conselho Nacional de Justiça, Sérgio Tejada, avalia que a segurança das informações transmitidas on-line seria muito maior do que as prestadas hoje em papel. Ele diz que o avanço das tecnologias de tratamento de imagem - scanners e impressoras de alta definição - tornaram ainda mais simples adulterar documentos em papel do que aqueles on-line. Tejada diz que a lei questionada trata apenas da comunicação de atos públicos, que circulam em diário oficial.