::Clipping Jurídico M&B-A:: 14/03/2.007

14/03/2007

Contrato de energia fica no regime cumulativo

A Itiquira Energética, localizada no Mato Grosso, obteve no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª região decisão que mantém a tributação da Cofins no regime cumulativo para o contrato de fornecimento de energia mantido com a Copel. A discussão ocorre em razão da Lei nº 10.833, de 2003, que criou a Cofins não-cumulativa, e da Instrução Normativa nº 468, de 2004, da Receita Federal. A partir da IN, o fisco passou a interpretar que os contratos de fornecimento de bens ou serviços superiores a um ano, com preço predeterminado, deveriam passar para o regime da não-cumulatividade caso ocorressem reajustes, ainda que feitos apenas pelos índices inflacionários. No caso da Itiquira, o contrato foi reajustado pelo IGP-M.

De uma forma geral, a troca de regime não seria um bom negócio para as empresas com contratos dessa natureza porque arcariam com uma carga tributária maior. Por isso, muitas recorreram ao Judiciário e chegaram a obter liminares para manter seus contratos no regime da cumulatividade.

O advogado que representa a Itiquira na ação, Márcio Maia de Britto, do escritório MHMK Sociedade de Advogados, explica que a recomposição inflacionária não descaracterizaria a natureza de preço predeterminado do contrato e, por essa razão, não poderia ocorrer a mudança de regime. Segundo Britto, apesar de o governo ter alterado tal previsão por meio do artigo 109 da Lei nº 11.196, em 2005, e da Receita federal ter revogado a IN nº 448, tais mudanças não representam uma segurança total para as empresas.

O advogado afirma que a IN nº 658 - que substituiu a de nº 468 - prevê a manutenção na cumulatividade para a aplicação de índices que reflitam o reajuste do setor. Por isso, no entendimento de Britto, a Receita pode autuar uma empresa por entender que o índice usado por ela não é representativo do setor ao qual pertence. "Uma empresa do setor de construção poderia usar outro índice que não o INCC e a Receita não concordar", diz Britto. Ele cita a Solução de Consulta 390, publicada no ano passado pela Receita, que tem interpretação neste sentido. Apesar de muitos advogados entenderem que a questão estaria pacificada após a Lei nº 11.196 e a IN nº 658, para Britto as normas ainda oferecem brechas para o Fisco.

O advogado tributarista João Marcos Colussi, do Mattos Filhos Advogados, diz que o Poder Executivo reconheceu a ilegalidade da IN 468 com a publicação do artigo 109 da Lei nº 11.196 e da IN 658. "Isso mostra que o Executivo reconheceu o equívoco", diz. Apesar desse entendimento, Colussi diz que as empresas que entraram com ações as mantiveram no Judiciário. "Se ocorrer uma mudança lá na frente, a empresa estará segura com uma decisão judicial", diz. Ou ainda, como afirma, a Receita poderia ter uma interpretação diferente para aquele contrato específico da empresa. Para Colussi, uma questão que ainda está em aberto, apesar da IN 658, é a repactuação dos contratos. Em tese, com a repactuação, a empresa passaria a ser tributada no regime não-cumulativo. "Essa questão ainda não gerou discussão porque os contratos são longos", diz Colussi.

Os diretores de uma S.A. são empregados?


Para abordar a questão proposta, torna-se importante destacar que o tema é polêmico e que não há unanimidade entre os doutrinadores ou mesmo perante a jurisprudência dos tribunais do Trabalho. Por isso, não se pretende aqui esgotar o assunto, mas apenas demonstrar, de forma sintetizada, as possíveis respostas para a pergunta formulada, além de orientar os acionistas das sociedades anônimas e preveni-los dos possíveis litígios trabalhistas.

Importante esclarecer que a hipótese tratada neste breve artigo se restringe aos diretores das sociedades anônimas recrutados externamente, que normalmente são profissionais extremamente qualificados e oriundos do mercado de trabalho, não tratando da hipótese de empregados eleitos diretores, igualmente qualificados, mas que já estavam vinculados por relação empregatícia com a empresa antes de serem alçados ao cargo de diretoria. Embora as situações sejam semelhantes, optamos por analisar o assunto apenas em relação aos diretores recrutados externamente, desenvolvendo o tema dos empregados eleitos diretores em outra oportunidade.

Feito este intróito, cumpre esclarecer que a matéria em exame é abordada pela doutrina em duas teorias principais. Uma corrente de doutrinadores é adepta da vertente clássica e sustenta que os diretores das sociedades anônimas não podem ser considerados empregados, pois estão investidos de mandato, como pessoas físicas representantes da pessoa jurídica, e não podem ser, de forma simultânea, empregados e empregadores. Parte desta mesma vertente clássica sustenta que os diretores não são apenas mandatários, mas sim órgãos da própria sociedade, sendo indispensáveis à gestão e à existência da empresa, sendo inaceitável que eles sejam considerados empregados.

O fato é que, como mandatário ou como órgão da sociedade, as situações de gestão do negócio e de subordinação jurídica são contraditórias e excludentes, conduzindo ao raciocínio de que não há relação de emprego para tais diretores. Portanto, com base nesta vertente clássica, os diretores recrutados externamente não podem ser considerados empregados, pois o vínculo é de natureza estatutária e não submetido às normas trabalhistas.

Como mandatário ou como órgão da sociedade, as situações de gestão do negócio e de subordinação são contraditórias

Por outro lado, há a vertente moderna, que sustenta não haver impedimento em existir uma relação de emprego entre os executivos contratados como diretores e as sociedades anônimas, pois, segundo esta corrente, os diretores estão subordinados ao conselho de administração que tem o poder de destituí-los a qualquer tempo. Além disso, para tal corrente, os diretores devem prestar contas e se submeterem às diretrizes do conselho de administração ou da assembléia geral. Esta relação de dependência seria uma manifestação do trabalho subordinado. Portanto, para a vertente moderna, também denominada intervencionista, os diretores devem ser considerados empregados, sendo as relações jurídicas regidas pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Posicionamo-nos a favor da primeira vertente, no sentido de que os diretores das sociedades anônimas recrutados externamente não são empregados, pois, na verdade, são órgãos da própria sociedade, com amplos poderes de gestão e que comandam os negócios e as decisões estratégicas da empresa. Assim, não é viável cumular, em uma única situação, as condições de empregado e empregador, pois não podem ser subordinados a si mesmos.

Soma-se a este aspecto o fato de que a vinculação dos atos de gestão dos diretores às diretrizes do conselho de administração ou da assembléia geral e, em última análise, ao próprio estatuto da sociedade anônima, não deve ser considerada como subordinação jurídica - principal elemento caracterizador da relação de emprego- , pois as atribuições inerentes à administração da sociedade não se confundem com tal elemento característico do contrato de trabalho. Importante relembrar que os diretores de sociedade anônima, em tese, não estão subordinados a qualquer chefe ou empregador imediato, mas apenas vinculados ao conselho de administração ou a assembléia geral. Como já dito, eles são considerados órgãos da administração da sociedade e não empregados da mesma, não estando sob o poder diretivo do empregador. Neste contexto, as relações havidas entre os diretores e o conselho de administração nas sociedades anônimas são regidas pelas determinações contidas na Lei nº 6.404, de 1976, e no próprio estatuto social, não restando caracterizada a subordinação jurídica na acepção trabalhista e, por corolário, a relação de emprego.

Contudo, não é possível generalizar e acolher integralmente uma das teorias existentes. É certo que a presença de indícios como a limitação dos poderes de mando e de gestão e a existência de uma fiscalização mais rígida dos atos do diretor pelo conselho de administração, em parâmetros superiores as próprias normas do estatuto da sociedade, podem conduzir o julgador à ilação de existência da subordinação jurídica, com o conseqüente reconhecimento do vínculo empregatício. Por outro lado, a eleição do diretor nos termos da lei, o exercício regular do poder de representação e de gestão da sociedade, bem como a observância das regras estatutárias tendem a afastar a possibilidade de reconhecimento de relação de emprego eventualmente postulada perante a Justiça do Trabalho.

Importante destacar, por derradeiro, que ambas as vertentes podem ser aceitas perante o Judiciário trabalhista, valendo aduzir que o ponto crucial para a distinção será a análise, caso a caso, da forma e das demais circunstâncias em que os serviços são ou foram prestados pelo diretor, somadas, a estes aspectos, a interpretação do julgador e a sua convicção doutrinária. Não há, portanto, uma única resposta para a questão proposta.

Paulo Valed Perry Filho é sócio e advogado do setor trabalhista do escritório Siqueira Castro Advogados de São Paulo

STF julga hoje Cofins de bancas

O Supremo Tribunal Federal (STF) pode por fim ainda hoje à disputa da Cofins dos profissionais liberais. Já com seis votos em favor do fisco proferidos nas turmas do STF, o caso irá a plenário em uma última tentativa dos advogados de reverterem o quadro. Considerado pacificado em favor dos contribuintes até 2005, a disputa levou à Justiça cerca de 22 mil ações, segundo estimativa do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBPT), o que a transformou na maior disputa da Fazenda Nacional em número de processos. Em valores, estão em jogo R$ 4,5 bilhões.

O caso é também um exemplo paradigmático de vai-e-vem da jurisprudência tributária. A disputa passou de um quadro totalmente favorável ao contribuinte para uma causa quase perdida em pouco mais de um ano, entre 2005 e 2006. A vigência do posicionamento pró-contribuinte incentivou uma enxurrada de processos sobre o tema, de empresas que estão agora ameaçadas pelo surgimento de um grande passivo tributário em suas contas.

Ainda que grandes empresas e escritórios costumem fazer provisões ou ofereçam garantias em disputas tributárias, outras simplesmente deixaram de recolher a Cofins durante anos. Além dos advogados - principais interessados na causa - a tese também afeta contadores, engenheiros, economistas e clínicas médicas, entre outros.

A mudança da jurisprudência deveu-se a uma estratégia bem-sucedida Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para transferir a discussão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para o STF. O STJ havia aprovado em 2003 a Súmula 276, que sedimentou sua posição contra a cobrança da Cofins, mas a Fazenda esperava uma posição diferente no STF devido a um antigo voto do ministro Moreira Alves. A Fazenda argumentou ao Supremo que o tema era de natureza constitucional, assim de competência exclusiva do Supremo. A tentativa deu certo, e a partir de 2005, vários ministros admitiram que o tema era constitucional. O STJ acabou se dobrando e passou a negar sua competência para julgar o tema, o que tornou a súmula inócua.