::Clipping Jurídico M&B-A::15/03/2.007

15/03/2007

Escritório de profissional liberal deve pagar Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não enterrou, mas já jogou uma pá de cal na disputa da Cofins dos profissionais liberais. No início do julgamento na tarde de ontem foram proferidos oito votos em favor da cobrança do tributo, e apenas um favorável aos contribuintes. O caso está suspenso por pedido de vista do ministro Marco Aurélio de Mello, faltando apenas o voto de Ellen Gracie. A disputa, estimada em 23 mil processos e R$ 4,6 bilhões, deve abrir um rombo nas contas de escritórios de advocacia, consultorias, clínicas médicas e outras empresas de prestadores de serviços que obtiveram decisões judiciais contra a Cofins e deixaram de recolher o tributo.

Ainda que não-definitivo, o placar do STF é uma forte sinalização para as primeiras instâncias, ameaçando os contribuintes que possuem decisões suspendendo o tributo. Quem perder uma liminar ou sentença contra a cobrança da Cofins terá 30 dias para pagar todo o débito à vista e corrigido pela Selic. Do contrário, sofrerá multa de até 20%, o nome será enviado para a Dívida Ativa da União, perderá a certidão negativa de débito e ainda ficará sujeito aos procedimentos de cobrança.

Alguns advogados já avaliam o surgimento de uma inadimplência generalizada das empresas de profissionais liberais com o fisco, e fala-se até na criação de um Refis especial para a disputa. Segundo o advogado tributarista Wilson Polônio, do Polônio & Associados, muitos de seus clientes não fizeram provisão para a disputa nem depositaram o valor em juízo. Isso porque, em geral empresas de menor porte, preferiam "embolsar" o resultado da ação judicial a prevenir-se contra um revés. Desde que o STJ editou a Súmula nº 276 em 2003, declarando a isenção da Cofins para as sociedades, a perspectiva de uma reversão se tornou muito remota. Polônio diz que começou a alertar clientes para uma possível reversão apenas em 2005, quando a Fazenda Nacional conseguiu que o STF admitisse os primeiros recursos contra decisões do STJ.

Segundo Polônio, os valores acumulados por uma empresa que há muitos anos não recolhe o tributo tende a ser grande, correspondendo a 3% do faturamento, corrigidos pela Selic. Ele avalia que o quadro de inadimplência gerenalizada poderá forçar o governo a propor alguma espécie de parcelamento especial - um "Refis da Cofins" - para viabilizar a arrecadação. Já o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, sócio do Mattos Filho, acha que o governo pode ver em um Refis da Cofins um incentivo à litigiosidade, inclusive temerária, na área tributária. Ele acha mais provável que os contribuintes se beneficiem de uma futura reedição do Refis, onde é possível desistir de ações judiciais e obter as vantagens do parcelamento em condições especiais.

A outra saída possível é os contribuintes buscarem um parcelamento regular da Receita Federal, mas suas condições são consideradas ruins. A Receita oferece parcelamentos em 60 vezes, sem descontar multa nem juros. Segundo Marcos Joaquim, a dívida ainda é acrescida de 20% de juros de mora, além da Selic. Para Wilson Polônio, a saída ainda assim pode ser uma opção para quem não pode perder suas certidões negativas de débito. Uma vez definida a questão no Supremo, será muito difícil prolongar com novos recursos as decisões ainda em vigor, diz o advogado.

O julgamento de ontem ainda deu esperanças a alguns advogados pela divergência levantada por Marco Aurélio de Mello. O ministro entende que o caso é de competência do STJ, e não do STF. Sua posição foi derrotada por todos os demais ministros em uma prelimiar proposta pelo próprio Marco Aurélio, mas no mérito, ele levantou novamente o problema. Segundo o ministro, caso o Supremo mantivesse a Cofins com argumentos constitucionais, o STJ poderia manter entendimento diverso por argumentos infraconstitucionais. Os ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes rechaçaram a posição de Marco Aurélio, contudo, por entender que o STF não deve ceder sua competência ao STJ e que, caso o outro tribunal superior decida de forma diversa, caberá sempre uma reclamação ao STF.

Fazenda estuda pedir ao STF edição de súmula vinculante


Maior disputa da Fazenda Nacional em número de processos, e com jurisprudência dividida nos tribunais regionais, a questão da Cofins dos prestadores de serviço é forte candidata a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). O coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN), Cláudio Xavier Seefelder Filho, diz que uma vez encerrada a disputa no Supremo, a procuradoria poderá pedir a edição de uma súmula vinculante sobre a questão.

No próximo dia 19, entra em vigor a lei de regulamentação da súmula vinculante - a Lei nº 11.417, de 2006 - que assegura à União, na figura do presidente da República, o direito de solicitar a edição de súmulas vinculantes ao STF. O julgamento da Cofins de sociedades civis pode ser um dos temas de estréia da nova competência, ao lado da também bilionária disputa sobre pensão por morte.

Segundo Cláudio Seefelder, apesar dos precedentes recentes do STF - a procuradoria contabilizou nove decisões monocráticas em favor da Fazenda, além do posicionamento da primeira turma no início de 2006. Já o posicionamento nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) permanece dividido. O entendimento do TRF de Recife foi recentemente revertido em favor do fisco, mas o TRF da 1ª Região, em Brasília, ainda é favorável à Fazenda. Nos TRFs de São Paulo e Rio de Janeiro, os desembargadores estão divididos. A Fazenda só era vitoriosa no TRF da região Sul.

Outro problema, diz Seefelder, é que mesmo o STF se pronunciando em favor da cobrança da Cofins, continua em vigor a Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que é contra a cobrança. Mas ele diz que, entre os ministros do STJ, já há manifestações favoráveis à sua revogação.

Um dos entusiastas da súmula vinculante, o ministro Gilmar Mendes afirma que ainda é cedo para se discutir a adoção do instrumento para o caso da Cofins. Mas ele diz que, em tese, a disputa preenche os pré-requisitos para a edição da súmula: disputa de massa com divergência de jurisprudência nas instâncias inferiores.

Lei 11.371 e o investimento estrangeiro no Brasil

A Medida Provisória nº 315, de 3 de agosto de 2006, que continha o chamado Pacote Cambial, foi convertida na Lei nº 11.371 em 28 de novembro de 2006. Entre muitas inovações, a norma determinou, em seu artigo 5º, que fica sujeito ao registro no Banco Central do Brasil (BC) o investimento estrangeiro em moeda nacional, no capital social de empresa brasileira, que, até então, não era passível de registro no BC. Este assunto acaba de ser disciplinado pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), por meio da Resolução nº 3.447, de 5 de março deste ano

Com efeito, o investimento estrangeiro em moeda estrangeira, no capital social de empresa brasileira, é sujeito ao registro no Banco Central há muito tempo, nos termos da Lei nº 4.131 de 3 de setembro de 1962.

Por outro lado, o investimento estrangeiro em moeda nacional, no capital social de empresa brasileira, é sujeito ao registro no BC, nos termos da Resolução do CMN nº 2.337 de 28 de novembro de 1996. Este registro de investimento estrangeiro em moeda nacional foi instituído e regulamentando pelo Banco Central através da Circular nº 2.997 de 15 de agosto de 2000, a qual, entre outras disposições, apenas recepcionou como investimento estrangeiro em moeda nacional (desde que realizado após 28 de novembro de 1996), a integralização do capital social de empresa brasileira e o pagamento de aquisição de ações ou quotas integralizadas (detidas por residente no país) no capital social de empresa brasileira.

Todavia, existem alguns casos de investimento estrangeiro em moeda nacional, que não eram - antes da Lei 11.371/06 - passíveis de registro no Banco Central, nos termos da Circular 2.997, de 2000. Estes casos remetem à questão do "capital contaminado", que é a participação estrangeira no capital social de empresa brasileira, não passível de registro no BC. As empresas brasileiras com "capital contaminado" têm dificuldades de disponibilizar para os seus investidores estrangeiros dividendos, juros sobre o capital, recursos decorrentes de retorno ou alienação de investimento etc, bem como transferirem o "capital contaminado" para outras empresas envolvidas em suas reorganizações societárias (cisão, fusão e incorporação).

Em face do "capital contaminado" de algumas empresas brasileiras, a Resolução 3.447, de 2007 - que disciplinou o artigo 5º da Lei 11.371/06 - , instituiu o registro de investimentos estrangeiros em moeda nacional, que, até então, não eram passíveis de registro no BC, nos termos da Circular 2.997. Assim, o investimento estrangeiro em moeda nacional oriundo de capitalizações de lucros, de juros sobre capital próprio e de reservas de lucros, passa a ser também sujeito ao registro no BC, desde que conste dos registros contábeis da empresa brasileira receptora do investimento, na forma da legislação em vigor.

Neste sentido, na forma e nas condições que o BC estabelecer, o registro de investimento estrangeiro em moeda nacional de que trata a Resolução 3.447/07 deve ser efetuado nos seguintes prazos: (i) até 30 de junho de 2007 (o investimento existente em 31 de dezembro de 2005); e (ii) até o último dia útil do ano-calendário subseqüente ao do balanço anual no qual a empresa brasileira receptora do investimento estiver obrigada a efetuar o registro - o investimento contabilizado a partir do ano de 2006, inclusive.

A nova legislação possibilitará a descontaminação do capital de algumas empresas brasileiras

Destarte, a Lei nº11.371/06 possibilitará a "descontaminação" do capital de algumas empresas brasileiras, desde que observadas as disposições legais e normativas aplicáveis. Contudo, a legislação não resolverá completamente a questão do "capital contaminado". Por exemplo, o investimento estrangeiro em moeda nacional, integralizado antes de 29 de novembro de 1996, continuará não passível de registro no Banco Central - artigo 7º da Circular 2.997, de 2000.

Por fim, apesar da intenção meritória da Lei nº 11.371 em possibilitar a "descontaminação" do capital de algumas empresas brasileiras, esta iniciativa não contribui para a atração de novos investimentos estrangeiros ao Brasil, uma vez que não consolida e simplifica as leis e normativos referentes ao investimento estrangeiro.

Como mencionado acima, o investimento estrangeiro no capital social de empresa brasileira deve observar o regime da Lei nº 4.131, de 1962 (investimento em moeda estrangeira), da Circular nº 2.997 (investimento em moeda nacional) e da Lei nº 11.371 - investimento em moeda nacional, não sujeito ao regime da Circular 2.997/00.

A diversidade de leis e normativos referentes ao investimento estrangeiro é enorme, o que certamente não ajuda a compreensão do ambiente de negócios brasileiro por um investidor estrangeiro. E mais, a falta de consolidação e simplificação destas leis e normativos, propicia diferentes interpretações, o que acarreta no enfraquecimento da robustez jurídica dos investimentos estrangeiros no Brasil.

Em tempos em que as grandes economias mundiais procuram aumentar a competitividade, inclusive por meio da adoção de leis e normativos mais atraentes ao investimento estrangeiro ("regulatory competition"), o Brasil não pode se dar o luxo de ter um regime de investimento estrangeiro tão complexo e pouco competitivo.

Alexei Bonamin é mestre em direito bancário e financeiro pela "London School of Economics and Political Science" (LSE) e advogado do departamento bancário internacional de Noronha Advogados.