:: Clipping Jurídico M&B-A :: 18/08/2.006

18/08/2006

Governo pode criar regra tributária para os bancos

As instituições financeiras podem ganhar uma nova norma tributária. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal estudam ajustes na legislação de PIS/Cofins para os bancos. A preocupação do fisco é o impacto da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em 2005, invalidou a exigência das duas contribuições sobre as receitas financeiras das empresas. O tribunal decidiu que o PIS e a Cofins devem ser pagos sobre a venda de mercadorias e serviços. O que, no caso dos bancos, conforme o entendimento de advogados, levaria as instituições a recolher os tributos apenas sobre os serviços prestados, como os valores apurados com as tarifas. Com isso, a estimativa é que eles passariam a pagar, em média, de 80% a 90% menos de PIS e Cofins.
"Se for o caso podemos propor ajustes na legislação, em razão do vácuo parcial da lei", afirma o procurador-geral adjunto da PGFN, Rodrigo Mello. De acordo com ele, a PGFN tem realizado estudos - como normalmente promove - sobre a situação do PIS e da Cofins a partir da decisão do Supremo. Ele, entretanto, afirma que a interpretação dos advogados não é a adotada pela Fazenda. E ressalta não existir qualquer decisão do Supremo que valide esse entendimento.
O que se tem chamado de "vácuo" para instituições financeiras é a situação peculiar dessas empresas em relação às demais, após o julgamento do Supremo. Para as empresas enquadradas na sistemática da não-cumulatividade, a decisão do Supremo tem um efeito limitado, apenas para o período passado em que recolheram as contribuições conforme a Lei nº 9.718, de 1998, que promoveu o alargamento da base de cálculo. A partir de 2003 e 2004, o governo aprovou leis que ampliaram a base de cálculo das contribuições, em conformidade com a Emenda Constitucional nº 20, que permitiu a ampliação do conceito de faturamento. O problema é que as instituições financeiras não foram incluídas nessas normas e não há uma legislação específica que defina qual é a base de cálculo dessas instituições daqui para a frente, uma vez que o artigo da Lei nº 9.718 que trazia esse conceito foi julgado inconstitucional. Por essa razão, surgiram as divergências de interpretação.
O advogado Mário Luiz Oliveira da Costa, do escritório Dias de Souza Advogados Associados, entende que a partir da decisão do Supremo pode ser interpretado que as contribuições incidem somente sobre a venda de serviços. "Sendo até questionável se não voltaria a isenção prevista na Lei Complementar nº 70, de 1991, para os bancos", diz. Neste caso, porém, ele acredita que a tese teria menos chances de êxito. Mas ele não descarta a possibilidade de o Supremo definir a questão. "Comparado às receitas financeiras, a tributação só sobre serviços não é nada. Hoje, a Cofins é o principal tributo recolhido pelos bancos", afirma o advogado de um grande banco que prefere não se identificar. Segundo ele, no pagamento de imposto de renda e CSLL, os bancos conseguem abater prejuízos acumulados e reduzir a tributação, o que não ocorre com o PIS/Cofins.
O entendimento da Fazenda, segundo Rodrigo Mello, é o de que para os bancos - como para qualquer outra empresa - prevalece a tributação da receita bruta operacional. Como operacional, entende-se as receitas geradas a partir da atividade principal da empresa. No caso das instituições financeiras, o spread entraria no cálculo do PIS e Cofins. Ele lembra que o ministro Cezar Peluso, em seu voto, diz que o conceito de faturamento está ligado "à idéia de produto de atividades empresariais típicas". Por isso, o advogado Mário da Costa acredita que o Supremo pode levar algum caso de banco ao pleno para um julgamento específico.
O advogado Leonardo Mazzillo, sócio do WFaria Advocacia, afirma que até agora as decisões proferidas pelo Supremo estão sendo julgadas em bloco, ou seja, não entraram no mérito das instituições financeiras. "A questão está longe de ser decidida e, a prevalecer o entendimento do Peluso, não há um prognóstico a comemorar", diz. De acordo com ele, as instituições bancárias que defende obtiveram liminares na Justiça para não recolher as contribuições. "Os bancos vão aproveitando as liminares até existir uma definição", afirma.
A disputa do PIS e Cofins envolve valores milionários. O Bradesco, por exemplo, no balanço do segundo trimestre de 2006, faz provisões de R$ 534.017 milhões para ação sobre o tema. De acordo com as notas explicativas, o banco diz que "pleiteia calcular e recolher a Cofins, a partir de outubro de 2005, sobre o efetivo faturamento, cujo conceito consta do artigo 2º da Lei Complementar nº 70". O Unibanco também faz provisões para a disputa. No balanço do segundo trimestre deste ano consta que a instituição e suas controladas mantinham provisão para ações do alargamento da base de cálculo no valor de R$ 584.539 milhões no Unibanco e R$ 795.810 milhões no Unibanco Consolidado. A arrecadação obtida pela Receita Federal entre janeiro e julho deste ano com a Cofins das instituições financeiras - corrigida pelo IPCA - correspondeu a R$ 3,65 bilhões. No mesmo período do ano passado, chegou a R$ 3,93 bilhões. O presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Gilberto Amaral, afirma que, além de outros fatores, a queda pode indicar que as instituições estão compensando os créditos ou usando uma base menor de cálculo.

O Refis III e os crimes tributários

Após vetar o projeto anterior, considerado muito benevolente com os devedores, o governo federal instituiu o programa de parcelamento de débitos tributários conhecido como Refis III, criado pela medida provisória nº 303, de 2006, publicada em junho passado. Os contribuintes com débitos junto à Secretaria da Receita Federal, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e INSS poderão ingressar neste novo programa até o dia 15 de setembro de 2006 e quitar a dívida em até 130 meses.
Ao contrário dos dois programas anteriores - o Refis I e o Refis II, mais conhecido como Paes - o Refis III não apresenta, explicitamente, nenhum benefício para os contribuintes que se encontram respondendo ou na iminência de responder a uma ação penal por crime tributário. Relembrando, o primeiro Refis que veio com a Lei nº 9.964, de 2000 - previa a suspensão da pretensão punitiva do Estado, mas com a condição de que o início do parcelamento se desse antes do recebimento da denúncia criminal. O Paes - criado pela Lei nº 10.684, de 2003 -, por sua vez, alterou significativamente a matéria, permitindo a suspensão dos processos criminais em qualquer estágio, pouco importando que os pagamentos tenham se iniciado após a instauração da ação penal.
De início, é importante ressaltar que, diferentemente dos programas anteriores, que foram promulgados por força de lei federal, o Refis III foi instituído por medida provisória, e que o presidente da República está constitucionalmente impedido de legislar sobre matéria penal valendo-se de tal instrumento. Assim, qualquer previsão de benefício criminal na Medida Provisória nº 303 seria inconstitucional, devendo o Refis III ser interpretado, no âmbito penal, apenas como mais um programa de parcelamento tributário.
Contudo, ainda que o Refis III não proclame efeitos criminais para seus inscritos, o simples ingresso em um programa de parcelamento tributário já acarreta benefícios penais para o contribuinte. A primeira previsão de benefício penal é encontrada no artigo 34 da Lei nº 9.249, de 1995, que afirma que o parcelamento e o posterior pagamento final do tributo irá acarretar a extinção da punibilidade, mas desde que a quitação se inicie antes do recebimento da denúncia. O parcelamento somente trará efeitos penais caso se realize antes da instauração do processo criminal. Destaca-se que, na aplicação desta lei, parte da jurisprudência entende que o deferimento do parcelamento do débito cria uma nova obrigação, equivalendo a uma novação da dívida tributária, retirando-lhe o seu caráter criminal e transformando-a em mero ilícito civil. Para a extinção da punibilidade, basta a adesão ao parcelamento, ainda que o pagamento não seja integralmente realizado.
A legislação vigente e a jurisprudência garantem a suspensão e futura extinção da punibilidade
Em face dos termos da Lei nº 9.249, o contribuinte que aderir ao Refis III antes do recebimento de denúncia criminal terá sua punibilidade suspensa enquanto perdurar o pagamento e, ao final, julgada extinta com a quitação total do débito. Ainda nessa linha, para alguns julgadores, o simples ingresso no Refis III acarretará a extinção da punibilidade criminal, pouco importando que não seja feita a quitação total da dívida.

STJ começa a julgar patente do Viagra

A corte especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou nesta terça-feira o julgamento que vai decidir pela homologação ou não da sentença proferida pela Justiça da Inglaterra que anulou a patente ampliada do Viagra, que pertence à Pfizer. O pedido de homologação de sentença estrangeira foi feito pela Lilly do Brasil. As duas farmacêuticas brigam na Justiça em torno da violação da patente do Viagra pela Lilly, que produz o Cialis. Os dois medicamentes são hoje os campeões de vendas no rentável mercado de disfunção erétil.
O julgamento já conta com três votos a favor da Lilly, mas foi interrompido pelo pedido de vista do ministro José Delgado. A decisão é importante pois dará provas para que a Lilly, ou qualquer interessado, possa pedir a anulação da patente do Viagra no Brasil. O caso é complexo porque a Pfizer possui duas patentes que protegem o Viagra. Uma que protege somente o princípio ativo e outra ampliada, que protege ainda a descoberta a inibição da enzima PDE 5, que resolve o problema da disfunção. Esta patente ampliada é que foi anulada na Inglaterra e é amplamente contestada no Brasil. Se ela continuar a vigorar impedirá que todos os outros laboratórios farmacêuticos produzam os remédios inibidores da PDE 5, como o Cialis.

TST decide analisar acordo com MPT

O Tribunal Superior do Trabalho admitiu nesta semana que é competente para julgar o "leading case" sobre a proibição de participação de cooperativas em licitações públicas. Os representantes das cooperativas de trabalho já se mostram bastante otimistas com a decisão, já que a ação pode marcar a volta das cooperativas ao mercado público de serviços em todo o país.
O processo que corre no TST contesta o acordo realizado entre o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a Advocacia-Geral da União (AGU) em junho de 2003, pelo qual a União se compromete a não contratar cooperativas de mão-de-obra. Como esse acordo foi reproduzido às dezenas em Estados, municípios, empresas estatais e até concessionárias de serviços públicos, o julgamento do TST pode afetar a demanda pelas cooperativas em todo o país.
Elas alegam que o acordo promove um tratamento desigual entre as associações de trabalhadores e as empresas privadas e ainda fere a Lei de Licitações. Segundo Guilherme Krueger, gerente jurídico da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), o julgamento desta terça-feira no TST - decidido "de virada" depois de voto do ministro Ives Gandra Martins - sinaliza uma esperança de que o tribunal está sensível ao problema. O voto de Ives Gandra, em especial, já adiantou um pouco do que pode ser a tônica da discussão quanto ao mérito, lembrando a Recomendação nº 193 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Segundo o ministro, a resolução alerta para os riscos das falsas cooperativas, mas é amplamente estimuladora do cooperativismo. Krueger diz que pode ser difícil rever o acordo apenas por uma questão de justiça ou injustiça, e a principal argumentação da entidade é de que a restrição às cooperativas fere o artigo da Lei de Licitações que prevê o princípio da universalidade da concorrência, em que se admite o maior número possível de concorrentes.