:: Clipping Jurídico M&B-A :: 18/09/2.006

18/09/2006

Parcerias público-privadas: quem garante?

Embora seja clara a necessidade de conjugação de esforços públicos e privados em investimentos de infra-estrutura no Brasil, é fundamental para o sucesso das parcerias público-privadas (PPPs) que os agentes econômicos tenham a dimensão dos riscos que o negócio possui, incluindo o risco regulatório. Não se trata de um julgamento ideológico da Lei nº 11.079, de 2004, mas de avaliação concreta dos riscos jurídicos decorrentes da conformação da lei com a Constituição Federal.Ninguém recomendará que a sua empresa invista, no mínimo, R$ 20 milhões de recursos próprios em obra ou serviço público por até 35 anos - quase nove mandatos eletivos - sem garantias sólidas de que o Estado a ressarcirá, contra todo o risco de calote estatal. Se nossa recente experiência nas tradicionais concessões de serviços públicos já é marcada por instabilidades geradas pelas mudanças de humor dos governantes ao longo do período de concessão, que acarretam o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, tanto mais se dirá das concessões pelas PPPs. A solidez jurídica do chamado marco regulatório é fundamental.Há na Lei das PPPs uma série de aspectos muito combatidos e as polêmicas que já provocam certamente irão alcançar o Poder Judiciário. Tão logo comecem as assinaturas das primeiras parcerias, o modelo da Lei nº 11.079 será posto à prova. É importante, assim, levar em consideração a questão das garantias, um dos pontos-chave do novo modelo.Uma PPP nada mais é que um mecanismo de financiamento privado e de longo prazo do Estado: este não podendo tomar recursos privados, em virtude da exaustão de sua capacidade de endividamento, contrata terceiros que tomarão esses recursos, farão a obra ou a infra-estrutura contratada e a explorarão por período de até 35 anos.A matéria é de direito financeiro, para a qual a Constituição Federal exige lei complementar, e não lei ordinária, como é o caso da Lei nº 11.079, o que acaba de ser reforçado pela recente Portaria nº 614, de 2006. Caso o Poder Judiciário reconheça que as PPPs têm natureza jurídica de finanças públicas, forçoso seria reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 11.079 e, conseqüentemente, a nulidade das licitações e dos contratos feitos com base na legislação.Na Lei das PPPs há uma evidente preocupação em se estabelecer uma rede de garantias em favor do particular, principalmente pelo vulto do investimento e do longo prazo do empreendimento, o que pode influir na relação administração-concessionário. Assim, sem um adequado sistema de garantias em favor do contratado, este teria de se fiar unicamente no senso de responsabilidade de quem elabora o orçamento público para que seu empreendimento receba os pagamentos pelo Estado.Os vícios atingem a Lei nº 11.079 exatamente naquilo que ela tem de mais importante: o seu sistema de garantiasPara que o cumprimento do contrato de parceria fique imune a injunções políticas, a Lei das PPPs criou um sistema legal de garantias peculiar, aplicável somente às parcerias, mas sem qualquer relação com o regime comum de satisfação de créditos contra o poder público, o chamado sistema de precatórios. Em síntese, a Lei nº 11.079 permite que a administração vincule receitas públicas e institua fundos especiais (bens, dinheiro, títulos etc.) para garantir o parceiro privado contra o calote do parceiro público.Porém, de acordo com o artigo 163, inciso III, alínea "d" da Constituição Federal, a concessão de garantias por entidades públicas é matéria que só pode ser tratada por lei complementar, como aconteceu com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mas, a Lei das PPPs não é lei complementar - é lei ordinária - e por isso seria inconstitucional todo o sistema de garantias por ela previsto. Além disso, o sistema das garantias estabelecido pela legislação não poderia ser aplicado porque estabelece um sistema privilegiado para a satisfação de créditos em favor daqueles que têm contratos de PPP, em prejuízo daqueles que estão hoje nas filas dos precatórios judiciais. Isso pode ser entendido como afronta ao princípio constitucional da igualdade e burla a fila dos precatórios.O sistema de garantias das PPPs vem sendo posto em dúvida porque a Constituição Federal não admite que bens e receitas da administração pública sejam dados em garantia nos moldes do processo privado de execução de crédito - a não ser as garantias em operações de crédito que envolvam exclusivamente as pessoas políticas: União, Estados, Distrito Federal e municípios.De nada serviria, então, a organização de um fundo garantidor de PPPs privado, conforme previsto na Lei nº 11.079, porque isso pode ser visto como burla à Constituição: o Estado é Estado e a lógica impede que seja assemelhado aos particulares só para efeitos da Lei das PPPs. Então, se os contratos de PPPs previrem garantias nos termos da Lei nº 11.079, elas não poderão posteriormente ser executadas caso o Estado venha a descumprir as suas obrigações de pagamento, porque a lei que as previu seria inconstitucional, por ofender também o artigo 100 da Constituição Federal. E a declaração de inconstitucionalidade da lei, por simples ação popular ou ação civil pública, impossibilitaria a aplicação completa da legislação, porque os vícios atingem a Lei nº 11.079 exatamente naquilo que ela tem de mais importante: o seu sistema de garantias.Enfim, a Lei nº 11.079 apresenta aspectos constitucionais muito polêmicos e combatidos e, embora nela se veja um importante instrumento de captação de investimentos privados, é necessário sejam avaliados todos os riscos envolvidos em sua aplicação - e os riscos jurídicos em especial. Será que o marco regulatório, no caso das PPPs, realmente garante o investidor?

STJ reverte decisão de juizado especial

O Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu um mandado de segurança e reverteu uma decisão do 2º Juizado de Defesa do Consumidor de Salvador. Publicada na semana passada, a decisão cria um precedente inédito de subordinação dos juizados especiais ao controle do STJ. O tribunal, contudo, admitiu o controle apenas porque se trata de uma disputa de competência, e não de mérito. A ação ajuizada no STJ tenta reverter uma condenação de R$ 176 mil realizada pelo juizado baiano em 1994 - valor equivalente a quase 590 salários mínimos, enquanto o teto para as ações dos juizados é de 40 salários mínimos.Quando regulamentados em 1995 pela Lei nº 9.099, os juizados especiais tiveram competência restrita a causas de pequena complexidade e com valor máximo de 40 salários mínimos, mas em troca ganharam um rito processual célere e uma única instância recursal possível: as turmas recursais. Em tese, são possíveis recursos ao Supremo Tribunal Federal (STF) em casos de controle de constitucionalidade, mas há poucos registros de recursos bem-sucedidos ao Supremo.Relatora do caso levado ao órgão especial do STJ, a ministra Nancy Andrighi destacou no seu voto, acompanhado pela maioria da corte, que não cabe o controle dos juizados pelo tribunal superior, e nem pelos tribunais locais, em casos que discutem o mérito das decisões dos juizados. Contudo, a ministra entendeu que o controle de competência pode ser exercido fora das instâncias revisionais típicas dos juizados. De acordo com o voto de Nancy Andrighi, ao estender o entendimento de que não cabe o controle das decisões dos juizados para os casos de competência, cria-se uma situação extremamente perigosa. "O juizado especial ficaria dotado de um poder descomunal, podendo fazer prevalecer suas decisões mesmo quando proferidas por juiz absolutamente incompetente", afirma a ministra.A decisão é vista por advogados como um precedente importante para evitar extravagâncias dos juizados especiais, que mesmo raras, podem promover prejuízos substanciais. Em 6 de outubro de 2005, o 1º Juizado Especial Cível de Cuiabá determinou uma condenação de R$ 12,4 milhões contra o banco Banestado em uma ação por pagamento de honorários. A decisão foi mantida pela turma recursal local. A argumentação usada para sustentar a decisão foi de que o Código de Processo Civil se sobrepõe à lei dos juizados especiais, alegação também afastada no voto da ministra Nancy Andrighi.

Super-Receita é desafio para Adams

Procurador da Fazenda concursado em 1993, mas desde 2001 cedido a outros órgãos - primeiro à Advocacia Geral da União (AGU) e depois ao Ministério do Planejamento -, o atual procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, voltou à carreira em um momento particulamente conturbado. Assumiu o cargo em maio deste ano em meio a uma greve que já se estendia por 70 dias e na primeira semana enfrentou a exoneração de 20 procuradores em cargos de chefia, resistentes à sua nomeação. Na semana seguinte, recebeu a exoneração de outros 106 procuradores, desta vez devido à demora na aprovação do reajuste salarial da categoria.Passada a turbulência inicial, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) passa agora por um novo momento crítico, amargando uma iminente derrota em uma da maiores disputas tributárias de sua história - a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Em uma reversão inesperada da jurisprudência, no dia 24 de agosto o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu uma maioria de seis votos que podem significar um prejuízo de R$ 12 bilhões ao ano para a União.Em entrevista exclusiva ao Valor, Adams conta a estratégia da PGFN para enfrentar o quadro desfavorável pintado pelo Supremo e os planos para o futuro próximo do órgão. As principais mudanças deverão vir com a criação da Super-Receita, que acrescentará mais R$ 190 bilhões aos R$ 380 bilhões da dívida ativa já administrada pela procuradoria, e abrirá uma janela de oportunidade para implantar mudanças nos métodos de arrecadação da União.Valor: Quais são os planos da PGFN na sua gestão? Luís Inácio Adams: Um dos nossos desafios no momento é a constituição da Receita Federal do Brasil. Esse modelo de racionalização de unificação da Secretaria Previdenciária com a Receita Federal e o processo de integração, indispensável para ele funcionar.Valor: Como a PGFN está se preparando para isso?Adams: Temos as medidas legislativas em curso que nos darão algumas condições estruturais, além de demandas específicas que já estão em curso, associadas com ações de racionalização ou de avaliação de procedimento administrativos que hoje operam tanto na Receita quanto na PGFN. Em relação à estruturação há um projeto de lei em votação para ampliação do quadro. O segundo passo é também ampliação do apoio administrativo. Nós temos um pedido no Ministério do Planejamento de concurso para o chamado plano de cargos que permitirá estruturar nossa área de apoio administrativo, que está muito defasada. O terceiro movimento é a criação de uma carreira de apoio administrativo - basicamente áreas de diligência, contabilidade e informatização -, o que nos permitirá executar nossos meios de ação, porque hoje nós não temos o que a Receita tem, que é o técnico para fazer levantamento de cálculos, procurar bens para execução, fazer diligências. Isso é um problema sério. Você vai propor uma ação contra uma empresa e precisa ter alguém para ir atrás para procurar bens se ela não oferecer. Valor: Com a Super-Receita a PGFN vai assumir mais uma dívida ativa de R$ 190 bilhões da Previdência. Vocês já tem um processo de transição?Adams: Já tivemos três reuniões com o procurador-geral federal e já chegamos ao nível de uniformização de conhecimento das suas atividades. Agora estamos envolvidos em buscar um levantamento das controvérsias, processos hoje de responsabilidade deles que passarão para a PGFN. Hoje STJ e Supremo estão julgando questões tributárias afetas à União ou aos Estados, mas cujos pressupostos lógicos repercutem mutuamente. Veja o caso da Cofins, cuja discussão de faturamento acaba influenciando a própria cobrança do ICMS. Se vocês verem o voto do ministro Marco Aurélio e a discussão do ICMS que tem por base de cálculo o próprio ICMS, vocês vão ver que o voto tem uma enorme similaridade. Então a gente percebe que esses processos, apesar dos tributos não serem os mesmos, tem os mesmos pressupostos lógicos. Valor: Na véspera do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, a Fazenda estava tranqüila. A PGFN foi pega de surpresa com o resultado?Adams: Há que se compreender o nível de estabilização dessa matéria. Há pelo menos dez anos o Supremo vinha entendendo que não se tratava de matéria constitucional. A matéria vem amparada em uma jurisprudência desde o Tribunal Federal de Recursos (TFR) e posteriormente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em três súmulas entendendo a admissibilidade da cobrança. Acho que não apenas nós fomos surpreendidos. Até alguns ministros foram surpreendidos com a discussão. Eu acho que nem todos tinham compreendido a dimensão da decisão, e a evolução do julgamento desse processo mostra isso - não durou nem meia hora. Quem acompanha o Supremo sabe que quando a matéria é controvertida, os julgamentos demoram uma, duas horas, há pedidos de vista. Sem sombra de dúvida eu acho que se o Supremo mudar o entendimento sobre a matéria, haverá repercussão brutal, e não só sobre a questão específica, mas na aplicação da legislação tributária como um todo.Valor: Como está a estratégia da Fazenda em relação à matéria?Adams: O ministro da Fazenda Guido Mantega foi ao Supremo e conversou com a ministra Ellen Gracie (presidente do Supremo) e já estamos distribuindo memoriais aos demais ministros. O ministro Mantega pretende conversar com os outros ministros.Valor: Há a sinalização de algum ministro que possa mudar de voto?A mudança de decisões dos tribunais é algo com a qual temos que conviver. Faz parte da regra do jogo."Adams: Não, na verdade os ministros estão avaliando os memoriais. Nenhum com os quais falamos fechou a porta na questão. O fato é que acho que os ministros compreenderam a decisão que estão tomando. Por isso estão sensíveis a buscar aprofundamento e ouvir mais os argumentos que temos, assim como dos contribuintes.Valor: O fato de o ministro Guido Mantega ter ido ao Supremo tem sido avaliado por advogados como uma interferência do Executivo no Judiciário. O que o sr. acha disso?Adams: Eu acho isso um exagero. A rigor isso não é uma prática atípica. Muitas vezes até os próprios interessados acompanham seus advogados para falar com os ministros do Supremo. Eu acho que levar as preocupações e a identificação do impacto da decisão é algo aceitável e muitas vezes necessário. Ouvir só os argumentos jurídicos, mas não ouvir os econômicos, técnicos, científicos da matéria é desconhecer o resultado de uma decisão. Nós estamos falando de risco Brasil. O risco Brasil está associado à ausência de estabilidade na chamada regra do jogo.Valor: O vaivém das decisões do Judiciário faz parte do risco Brasil?Adams: A mudança de decisões dos tribunais é algo com a qual temos que conviver. Faz parte da regra do jogo. O que é importante é que quando as mudanças ocorrerem os efeitos negativos que possam ter sejam minimizados. Houve também uma grande mudança na composição do Supremo, seis novos ministros. O fato de um tribunal colocar em discussão uma matéria, procurar mudar, faz parte desse processo de maturação. O fundamental é que o tribunal, ao mesmo tempo em que respeite o valor da mudança, da evolução doutrinária, também valorize a estabilidade das relações. Valor: O que o sr. acha da estratégia do ministro Marco Aurélio de levar matérias já pacificadas para o pleno do Supremo?Adams: Eu acho que o ministro Marco Aurélio está exercendo o papel dele, um papel que lhe cabe como integrante do Supremo.Valor: Por que o alargamento da base de cálculo da Cofins não foi incluído nos atos declaratórios que liberaram os procuradores de recorrer de determinadas matérias?Adams: O principal motivo foi porque o Supremo julgou, mas não havia publicado a decisão. Nós não tínhamos a decisão e estávamos analisando a possibilidade de embargar a decisão se ainda houvesse alguma controvérsia. O segundo motivo é que, em decorrência da decisão, temos que fazer uma avaliação de repercussão econômica e jurídica. Como aplicamos a decisão, uma interpretação. Ainda estamos analisando.Valor: Então pode ser que a PGFN ainda possa desenvolver alguma estratégia no Supremo? Adams: Eventualmente. Nós não entramos com o embargo, mas de qualquer forma estamos fazendo a análise jurídica. Mas não temos um possível novo argumento para ser usado em um outro processo sobre o tema.Valor: A Fazenda já sabe o impacto financeiro dessa disputa?Adams: Não, ainda estamos estimando, porque tem evidentemente a redução do valor cobrado, mas também tem os retornos dos depósitos judiciais. Hoje são R$ 12 bilhões em depósitos de Cofins, o que inclui todas as discussões sobre a contribuição. Os depósitos não discriminam o tipo de controvérsia que os geraram.Valor: Dentro desse estudo está incluída a discussão do caso específico das instituições financeiras?Adams: Estamos discutindo isso com a Receita, em princípio buscando uma interpretação interna. Ainda não fechamos uma conclusão sobre o que seria o faturamento do banco.