:: Clipping Jurídico M&B-A :: 20/09/2.006

20/09/2006

Juizados só podem aceitar ação após decisão do INSS

Em decisão proferida nesta segunda-feira, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais reverteu a posição existente até então na Justiça Federal e determinou que as ações previdenciárias só deverão ser ajuizadas depois de haver resultado no pedido administrativo feito ao INSS. A decisão foi uma forma de evitar que os pedidos de benefícios continuem sendo feitos diretamente aos juizados especiais, sem passar previamente pelo INSS, o que acabaria sobrecarregando a instância judicial.Segundo o relator do processo, juiz federal Alexandre Miguel, não se pode confundir direito de demandar com direito de ação. De acordo com o juiz, a jurisprudência anterior havia sido firmada em um contexto diferente daquele criado com os juizados especiais.A decisão da turma de uniformização foi duramente criticada pelo jurista Wagner Balera, especializado em direito previdenciário. Seu escritório, o Balera, Guelle e Portanova e Associados, é um dos maiores usuários do Juizado Especial Federal de São Paulo. Segundo o advogado, a nova regra não é uma forma de dificultar a aplicação do princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário. O resultado, diz, será dificultar o ajuizamento dos pedidos e atrasar o seu início entre seis e oito meses - tempo que o INSS leva para apresentar um documento sobre o andamento do processo.Segundo o advogado, o que ocorre hoje é que alguns juízes exigem que o pedido seja acompanhado pelo menos do protocolo do ajuizamento do pedido administrativo, e não de um resultado conclusivo - como a rejeição ou uma demora injustificável. O procedimento no seu escritório, diz Balera, é ajuizar o pedido administrativo, aguardar 30 dias e então encaminhar o pedido judicial.Ainda de acordo com o advogado, os juizados enfrentam problemas de excesso de movimentação porque não previram a explosão da demanda. Em São Paulo, onde há quase um milhão de processos em tramitação no juizado, as primeiras audiências estão sendo marcadas com uma demora de um ano, diz Balera.

Lei seca antes das eleições é derrubada em liminares

Até 2000, a chamada "lei seca" impunha uma abstinência de 24 horas aos eleitores no dia da votação. Pouco popular, a medida frustrava as noites de sábado - já que a venda de bebidas alcoólicas acabava à meia-noite - e acabou flexibilizada em 2002, quando passou a valer apenas para o horário da votação. Ainda assim, a mudança não conseguiu melhorar a popularidade da regra, que continua sendo alvo críticas e, mais importante, de ações judiciais. Nas últimas eleições, liminares prosseguiram suspendendo a proibição de venda de bebidas alcoólicas para donos de bares, entidades de classe e até redes de supermercados.Segundo advogados envolvidos na disputa, ao contrário do que se imagina, não existe nem mesmo uma lei seca no país. Tanto o Código Eleitoral quanto a legislação eleitoral em vigor - a Lei nº 9.504, de 1997 - não fazem previsão sobre a venda de bebidas alcoólicas. A regra consta unicamente em resoluções e portarias dos chefes de polícia de cada Estado, publicadas às vésperas de cada eleição.Há 18 anos advogado do Sindicato dos Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de São Paulo (Sinhores), Sérgio Martins Machado diz que a entidade sempre obtém liminares para permitir a venda de bebidas alcoólicas - a única exceção ocorreu em 2002. Em São Paulo, diz Martins, a resolução do governo estadual costuma vetar a venda de bebida em estabelecimentos em um raio de mil metros ao redor das zonas eleitorais. Também prevê as punições, desde multa e até prisão durante o horário da votação.Mas, segundo Martins, apesar das liminares resguardarem os comerciantes, a proibição e as penalidades continuam válidas para os consumidores. Contudo, diz ele, dificilmente a polícia cria problemas com os clientes de um estabelecimento resguardado por uma liminar.Além da flexibilização de horários nas novas portarias de São Paulo, em alguns Estados, como no Mato Grosso e na Bahia, a proibição começa a ser abandonada. Com alguns processos sobre o tema, o advogado Amílcar Altemani, do escritório Altemani Advogados, diz que em São Paulo, em 2004, o presidente do Tribunal Regional Eleitoral (TRE) chegou a enviar um ofício para o secretário de segurança manifestando a falta de necessidade de se expedir a resolução da lei seca. De acordo com o ofício, a polícia poderia intervir em cada caso concreto em que fosse necessário preservar a ordem pública.De acordo com Altemani, o único dispositivo legal que fundamenta a proibição da venda de bebidas é a previsão do Código Eleitoral de que é crime promover desordem que prejudique os trabalhos eleitorais - o que não tem relação direta com a venda de álcool. Em 2004, Amílcar Altemani obteve uma liminar para uma grande rede de supermercados em Curitiba, e neste ano já ajuizou um pedido para um restaurante na capital paulista e espera a resposta de outros supermercados interessados na tese.

O empreendedorismo e a justiça fiscal

É nítido o caráter interpretativo do artigo 129 da Lei nº 11.196, de 2005, que apenas declarou aquilo que a Constituição Federal já garantiu: a prevalência da livre iniciativa que consagra a liberdade empreendedora dos profissionais liberais. Um dos princípios basilares da ciência das finanças públicas propugna a neutralidade tributária. Ou seja, a incidência fiscal deveria, na medida do possível, não afetar as escolhas do cidadão quanto ao trabalho ou lazer, poupar ou gastar, nem quanto à forma de sua atividade econômica.Mas entre a teoria e a prática a realidade é outra. A tributação afeta de maneira substancial as escolhas do cidadão e, no Brasil, há um imenso incentivo à informalidade e sonegação pura e simples, pois se convive com uma carga fiscal esmagadora e exigências burocráticas penosas, perversas, repetitivas e irrazoáveis. E a isso se acrescem serviços públicos precários ou inexistentes e também muito caros, como nas telecomunicações e energia. A classe média é ainda forçada a "privatizar" o Estado ao assumir gastos elevados com planos de saúde, escolas particulares, transporte pessoal e mesmo segurança.A Constituição Federal garante todos os direitos - da moradia à cultura, da saúde ao lazer. Todos estão lá formalmente consagrados, embora a sua fruição permaneça no mundo platônico dos arquétipos. Mas embora em maior parte tais direitos se situem no plano programático - ou seja, com eficácia dependente de implementação por políticas públicas pertinentes - de qualquer forma é interpretação corrente dos tribunais brasileiros que, no mínimo, a legislação infra-constitucional não poderá a eles se contrapor.Ao desenhar os princípios gerais da atividade econômica (artigos 170 a 181 da Constituição Federal), o legislador constituinte valorizou a iniciativa privada e o empreendedorismo. E nessa perspectiva, as pequenas e microempresas ganharam tratamento incentivado (por exemplo, no artigo 146, inciso III, alínea "d"). Isso porque pela sua ampla capilaridade, fomentam a atividade econômica, geram crescimento e são a base da formalidade.Se o governo realmente quisesse neutralidade deveria equiparar os custos dos empregados aos dos empreendedoresNo entanto, na contramão do pensamento constitucional, houve - e infelizmente ainda perdura - uma conhecida tendência fiscal a atacar o empreendedorismo que se manifesta a partir da prestação de serviços por profissionais liberais por meio de empresas, e não como empregados. Ora, em tempos de emprego minguado, competição globalizada e crescimento econômico brasileiro apenas na metade da média internacional dos últimos anos, o poder público devia, isso sim, premiar quem se aventura no mercado formal, pagando tributos e contribuindo para a previdência através de suas empresas. Mas o que se vê, em diversas ocasiões, são arbitrárias autuações fiscais que pretendem, nas atividades empreendedoras, visualizar formas de burlar relações trabalhistas. Não por qualquer sentido de proteção social, mas simplesmente porque se quer aumentar a arrecadação, que é maior sobre empregados do que sobre a prestação de serviços através de pessoas jurídicas. Se o governo realmente quisesse neutralidade deveria equiparar os custos dos empregados aos dos empreendedores. Mas não é o que fez. Assim, aqueles profissionais liberais que sobrevivem no mercado formal - ou seja, verdadeiros heróis que, apesar de todos os desincentivos estão pagando seus tributos, quando muitos simplesmente esquecem que existe o Estado e as obrigações fiscais e previdenciárias - são muitas vezes punidos, de maneira absolutamente injusta, por atuarem através de empresas.Daí que, com eficácia claramente interpretativa - ou seja, apenas expressando aquilo que já seria o adequado tratamento fiscal e previdenciário à luz dos princípios constitucionais relevantes - o artigo 129 da Lei nº 11.196 declarou que a prestação de serviços intelectuais, quando realizados por pessoa jurídica (e desde que, obviamente, não haja apenas uma fraude trabalhista pura e simples), sofrerão apenas as incidências fiscais próprias das empresas, e não aquelas específicas das relações de caráter empregatício. Para deixar extreme de qualquer dúvida o desiderato do legislador, a exposição de motivos da referida lei - que expressa a motivação dos atos públicos - inequivocamente assevera tratar-se de "edição de norma interpretativa que norteie a atuação dos agentes da administração pública" (vide projeto de lei de conversão da MP do Bem).Embora apenas "chovesse no molhado", dadas as inúmeras e arbitrárias autuações fiscais sobre profissionais liberais que prestam serviço através de pessoas jurídicas, em boa hora o Congresso Nacional procurou obstar a indevida sanha arrecadatória. Espera-se que os tribunais judiciais e administrativos - como o Conselho de Contribuintes - reconheçam assim a realidade, a justiça e a legitimidade da atividade empreendedora de profissionais liberais através de empresas. Isso lhes garante a Constituição, e o artigo 129 da Lei nº 11.196 consagrou como interpretação válida e obrigatória à administração pública.

STJ aplica precedente do Supremo à ação penal

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em um dos primeiros precedentes da corte que aplica entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu um habeas corpus para o trancamento de uma ação penal por sonegação fiscal a um empresário. Em dezembro de 2003, o pleno do Supremo julgou que o Ministério Público só pode oferecer denúncia por crime tributário após o término da defesa administrativa do contribuinte contra a autuação fiscal. No caso julgado pelo STJ, não havia sequer ocorrido a constituição do crédito tributário - o lançamento por auto de infração, por exemplo. O relator do processo, ministro Paulo Medina, afirmou que é inadmissível a persecução criminal contra um acusado de sonegação fiscal antes do lançamento definitivo do tributo. O habeas corpus foi concedido ao empresário Marinaldo Rosendo de Albuquerque, preso durante a chamada "Operação Cevada", da Polícia Federal.Proprietário das empresas Disbetil, Dicel e PR Distribuidora de Bebidas e Alimentos, do Rio de Janeiro, Albuquerque foi denunciado pelo Ministério Público, com outras 77 pessoas, pelos crimes de exportação fictícia, formação de quadrilha, por meio de utilização de empresas em nome de laranjas, notas fiscais "viajadas" e clonagem de placas, dentre outras. Ele foi acusado de unir empresários com o objetivo de sonegação de impostos atribuída ao grupo Schincariol.O advogado Yun Ki Lee, do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, afirma que os juízes têm dado uma interpretação literal à decisão do Supremo. Nesse sentido, a suspensão das ações penais é concedida quando há uma discussão administrativa do débito. No caso específico do julgamento do STJ, ele entende que há um avanço. "Se a ação penal deve ser afastada quando está em trâmite um processo administrativo em que se discute a exigibilidade do crédito tributário, a ação penal deve ser mais do que afastada se o fisco sequer constituiu o crédito tributário reclamado como devido", afirma. O ministro Medina, relator do caso no STJ, afirmou que é condição objetiva de punibilidade o lançamento definitivo do crédito tributário, não podendo, antes disso, ter início a persecução penal, por manifesta ausência de justa causa.Durante a década de 90 houve um aumento significativo de investigações criminais realizadas pelo Ministério Público geradas a partir de processos administrativos relacionados ao pagamento de tributos, prática que foi reduzido a partir da jurisprudência firmada pelo Supremo.