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04/10/2006

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos nossos bolsos

Há uma interessante passagem no "Sermão do Bom Ladrão", de Padre Antônio Vieira, segundo a qual navegava Alexandre Magno, "em uma poderosa armada pelo mar Eritreu a conquistar as Índias; e como fosse trazido à sua presença um pirata, que por ali andava roubando os pecadores, repreendeu-o muito Alexandre de andar em tão mau ofício; porém ele que não era medroso nem lerdo, respondeu assim: basta, senhor, que eu porque roubo em uma barca sou ladrão, e vós porque roubais em uma armada sois imperador?"Incrível a atualidade desta passagem, que inevitavelmente nos remete a inúmeros acontecimentos políticos e ao assunto a ser ora enfrentado - a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.No julgamento do recurso extraordinário nº 240.785, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) - composto pelos 11 ministros que integram a referida corte constitucional - vem decidindo, até o presente momento, com o voto dado por sete ministros, dois quais seis se posicionaram favoravelmente ao contribuinte-autor da ação, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Cofins.Em suma, vem o Supremo entendendo que a Cofins, que possui como base de cálculo do faturamento, não pode incidir também sobre o ICMS, porquanto ninguém fatura ou comercializa tributo.A matéria até então não havia alcançado o Supremo, que desde o início da década passada havia firmado o entendimento que a discussão era infraconstitucional e, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por sua vez, editou a Súmula nº 68, a qual autoriza expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.Diante do placar da contenda, que com seis votos favoráveis e um contra já garante vitória à tese dos contribuintes independentemente do posicionamento dos outros ministros que ainda votarão - a menos que um dos ministros decida, excepcionalmente, alterar o seu voto em favor do governo - nessas últimas semanas presenciamos uma grande movimentação dos contribuintes e do próprio governo a respeito desta batalha judicial.Os contribuintes, sobretudo aqueles que não acreditam numa mudança repentina no posicionamento dos ministros que votaram a favor do autor da ação, providenciam o ingresso no Poder Judiciário para buscar a restituição da Cofins e do PIS pagos a maior em razão da inclusão do ICMS em sua base de cálculo nos últimos cinco anos, cientes que as respectivas ações poderão levar de cinco a oito anos para atingir o seu objetivo.O governo, a seu turno, valendo-se da proximidade entre os poderes, apressa-se em providenciar uma reunião entre o atual ministro da Fazenda e a presidente do Supremo, para levar a notícia apocalíptica do suposto impacto econômico que uma decisão como a desenhada no recurso extraordinário nº 240.785 poderia gerar aos cofres públicos.A vitória dos contribuintes alcançaria apenas 35% do período em que a Cofins foi cobrada a maiorNão é demais ressaltar que a Cofins vem sendo cobrada com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo desde 1992 e que a vitória definitiva dos contribuintes alcançaria apenas 35% do período em que o tributo foi cobrado a maior, o que indica, a um só tempo, a ofensa ao princípio da moralidade por parte do governo, que mesmo perdendo, ainda assim, sairá ganhando em muito dos contribuintes.De igual modo, não podemos perder de vista que com a criação do tão esperado sistema não-cumulativo, aplicável às pessoas jurídicas que adotam o lucro real, para o PIS a partir de dezembro de 2002 e, para a Cofins, a partir de fevereiro de 2004, referidas contribuições passaram a ser calculadas de forma não-cumulativa, mediante um sistema diferenciado de determinados créditos autorizados e débitos (quase universais).Tal sistemática, em nosso entendimento, traduz-se em mais uma dificuldade a ser enfrentada pelos contribuintes, principalmente os responsáveis pelo maior recolhimento das contribuições ao PIS e a Cofins, que são os que adotam o lucro real no cálculo do imposto de renda, posto que a não-cumulatividade passou a comportar, em regra, a transferência do encargo financeiro à pessoa subseqüente da cadeia de comércio/serviços.E o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o encargo do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, o que, em muitos casos, além de exigir um esforço probatório maior dos contribuintes, torna impossível a restituição aos desavisados de tal regra.Mas talvez o fato mais surpreendente de toda esta discussão seja a constatação de que o nosso Poder Judiciário levou diversos anos para, alterando inclusive uma súmula do STJ, decidir que ninguém fatura ou comercializa um imposto, no caso o ICMS. Ou seja, que na base de calculo da Cofins, que incide sobre o faturamento, não pode ser incluído um outro tributo como o ICMS.Assim é. Como bem sentencia Padre Antônio Vieira, em 1655, muito antes do ICMS, do PIS, da Cofins e da tributação sobre o faturamento. "O roubar pouco é culpa, o roubar muito é grandeza: o roubar com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres."Daí porque a oportunidade para os contribuintes que ainda não discutem a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins analisarem a conveniência do ajuizamento de ações, tanto para estancar os recolhimentos indevidos como para fazer valer o legítimo direito à recuperação das quantias recolhidas a maior, acrescidas da taxa Selic.

Decisões mostram que risco de hacker é do cliente do banco

O cliente de um grande banco acessa sua conta pelo seu computador pessoal e identifica uma transferência de R$ 50 mil não autorizada por ele. O banco se exime da responsabilidade, alegando que a transferência foi feita com o uso do login e senha do cliente, e o caso vai parar na Justiça. Pela jurisprudência do Judiciário brasileiro, cabe ao banco provar que o cliente fez a transferência, certo? Errado. A tendência dos juízes hoje tem sido a de, diante da prova feita pelo banco de que seu sistema de segurança é eficiente, exigir que o próprio cliente comprove que utilizou todas as medidas de segurança possíveis - como a atualização de antivírus - para evitar a ocorrência de fraudes virtuais em sua máquina pessoal. Se o acesso for feito de um cibercafé, por exemplo, a chance de o cliente perder a ação é grande.De acordo com o advogado especialista em direito digital Renato Opice Blum, presidente do conselho de comércio eletrônico da Fecomercio, trata-se de uma nova interpretação do Código de Defesa do Consumidor que vem ganhando espaço nos Tribunais de Justiça (TJs) - há decisões no Paraná, no Distrito Federal e no Maranhão - e no próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo a recente jurisprudência, os bancos não podem fazer prova negativa contra eles. Em outros tribunais, ainda persiste o entendimento tradicional de que o cliente é parte hipossuficiente na relação com o banco e que, por isso, cabe a este último o ônus da prova - como estabelece o Código do Consumidor.No caso descrito acima, o juiz de primeira instância da Justiça paulista determinou uma perícia no sistema de segurança do banco e concluiu que não havia prova de negligência da instituição - negando a indenização ao cliente, que está recorrendo da decisão no TJSP.O caso é um exemplo da jurisprudência que vem sendo formada pelos diferentes níveis da Justiça brasileira com relação a temas que envolvem a internet. Segundo uma pesquisa feita pelo conselho de comércio eletrônico da Fecomercio, há hoje 3.214 decisões judiciais de tribunais superiores que tratam de assuntos relacionados à internet no país - incluindo o STJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST). Nos TJs, as decisões já somam 5.146, e nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), são 716. A pesquisa foi realizada com a busca da palavra-chave "internet" nos tribunais em que há decisões disponíveis na própria rede - todos os TRFs, os superiores e 21 TJs.Segundo a opinião de especialistas em direito digital, os temas mais recorrentes no Judiciário são os relacionados a fraudes virtuais, comércio eletrônico, uso indevido de imagens, calúnia, injúria e difamação e concorrência desleal - como a divulgação pela internet de dados confidenciais de empresas. Em todos eles, há divergência de decisões judiciais. Os casos envolvendo comércio eletrônico são dos mais recorrentes. Nas ações, a discussão principal é se a responsabilidade pela indenização do cliente que comprou um produto não recebeu, por exemplo, atinge também o portal que intermediou o negócio, além da empresa que vendeu. O advogado André de Almeida, sócio do escritório Almeida Advogados e coordenador do comitê jurídico da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico, defende um portal que agencia serviços para empresas e que freqüentemente é acionado na Justiça em ações que pedem sua responsabilização por falhas nos serviços adquiridos. "Há decisões o condenando e decisões o inocentando", diz.A jurisprudência que vem sendo formada pelos tribunais brasileiros é importante pela ausência de legislação que regule os temas da internet hoje. Embora existam cerca de 150 projetos de lei que tratam da rede em tramitação no Congresso Nacional hoje, poucas são as legislações já existentes ou adaptadas para o mundo virtual. Sem legislação, os juízes, ao se depararem com esses temas, acabam julgando de forma divergente nas diversas regiões do país. "As decisões são conflitantes porque quando há um vazio na legislação a Justiça usa de interpretações por analogia, o que é muito subjetivo, cria divergências e provoca insegurança jurídica", diz André de Almeida.As decisões são divergentes também porque há questões complicadas a serem analisadas pelos juízes no que se refere à internet. Tome-se como exemplo um caso de furto de dados. "A doutrina define furto quando, para subtrair algo, é preciso tornar algo indisponível", diz a advogada especialista em direito digital Patrícia Peck, do escritório Patrícia Peck Pinheiro Advogados. Mas, no caso de furto de bancos de dados de empresas, não é o que acontece. "Na internet se leva mas deixa", afirma. Segundo ela, em casos de roubo de informações virtuais às vezes há dificuldades em se configurar o furto perante a Justiça.

Lei dos cibercafés já funciona em SP

Entre as poucas leis relacionadas à internet no Brasil ou adaptadas para o mundo virtual, uma delas tem sido comemorada pelos advogados especialistas em direito digital. É a Lei nº 12.228, do Estado de São Paulo, publicada no dia 12 de janeiro deste ano e em vigor desde 12 de fevereiro, que estabelece que os cibercafés são obrigados a exigir a identificação de todos os seus clientes - incluindo identidade, telefone e endereço -, e a guardar esses dados e o equipamento utilizado e a hora inicial e final de uso por 60 meses.De acordo com a advogada especialista em direito digital Patrícia Peck, do escritório Patrícia Peck Pinheiro Advogados, a nova legislação tem facilitado muitas situações, em especial as que se referem à divulgação de calúnias, injúrias e difamações pela internet. Ela acompanha um caso de um funcionário de uma empresa de grande porte de São Paulo que enviou a dez colegas de trabalho um e-mail contendo acusações contra seu chefe. O e-mail foi criado de forma gratuita e anônima, e disparado de um cibercafé há cerca de um mês.Até o ano passado, seria possível identificar o IP - ou seja, de que computador o e-mail partiu - mas impossível saber que usuário o enviou, diante da grande de pessoas que utilizam os cibercafés. Mas, com a edição da lei, os nomes dos usuários estavam registrados no estabelecimento. A partir daí, foi preciso apenas buscar o que tinha alguma relação com a empresa. "A lei protege também os cibercafés, pois sem a identificação do usuário eles poderiam responder solidariamente na ação", diz.

TJSP seqüestra renda para quitar crédito

O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu seu segundo processo que trata do seqüestro de rendas para pagamento de precatórios em caso de doença grave. A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo recorreu contra decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que concedeu o seqüestro a um credor de precatório alimentar no valor de R$ 46 mil. A posição do tribunal paulista, contudo, é semelhante ao entendimento firmado há duas semanas pelo plenário do Supremo, no julgamento de um recurso da procuradoria do Estado da Paraíba contra decisão do tribunal local. O julgamento firmou um precedente inédito do Supremo em favor do seqüestro de renda do Estado para pagamento de precatórios alimentares, no caso de o credor ser vítima de doença grave. A decisão determinou o bloqueio de R$ 350 mil da conta do Estado. O entendimento do Tribunal paulista foi ainda além da posição do tribunal paraibano, que determinou o seqüestro para o caso de um precatório vencido. A corte paulista ampliou o alcance da ordem e determinou o bloqueio no caso de um precatório recém-emitido, com pagamento previsto para 2007. Os precedentes podem criar uma onda de novas ações, pois a existência de doença grave não é uma hipótese propriamente remota no caso de credores de precatórios alimentares. Em São Paulo, estima-se que são 500 mil devedores, 70% deles com idade superior a 65 anos. Segundo o advogado Telmo Schorr, presidente da comissão de precatórios da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio Grande do Sul, há dois anos, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul rejeitou um pedido semelhante ao autorizado pelos tribunais da Paraíba e de São Paulo. Com o parecer do STF, o advogado aguarda apenas surgirem clientes interessados para tentar novamente o pedido.O advogado Felippo Scolari, presidente do Movimento dos Advogados de Credores Alimentares (Madeca), também afirma apenas aguardar clientes para testar o precedente do STF, mas alerta que o caso precisa ser consistente - com provas contundentes da existência de doença grave - sob pena de prejudicar o desenvolvimento da jurisprudência. Não seria o caso, por exemplo, de aplicar o princípio de urgência a outras circunstâncias, como a existência de ações de despejo ou aluguéis em atraso. No passado, tentou-se essa possibilidade, sem sucesso.