:: Clipping Jurídico M&B-A :: 05/10/2.006

05/10/2006

As multas do Cade e a revisão pelo Judiciário

Muita coisa foi escrita e dita recentemente sobre a suposta ineficácia das multas aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) como resultado de investigações sobre condutas contrárias à ordem econômica. Declarações de autoridades do conselho e da Secretaria de Direito Econômico (SDE) aparecem a todo instante reafirmando a importância da atividade desses órgãos, o que não se discute, mas também sobre o que eles consideram a questionável participação do Poder Judiciário na revisão das decisões adotadas nesses processos. Com isso, aproximadamente R$ 90 milhões em multas aplicadas não teriam sido pagos até a metade deste ano, pois os condenados no âmbito administrativo buscaram medidas judiciais para questionar as condenações impostas pelo Cade.Pois bem, em primeiro lugar é preciso estabelecer alguns parâmetros para que se possa entender adequadamente a situação vivida pelas autoridades antitruste em contrapartida aos interesses dos agentes econômicos investigados: as decisões do Cade não estão isentas de erros e imprecisões que podem acarretar-lhes nulidades flagrantes.Em sua defesa, representantes do Cade dizem que o Judiciário não estaria preparado para decidir sobre questões afeitas à concorrência, sobretudo no que concerne a conceitos econômicos sofisticados. No que concerne à condução do processo, afirma-se também que o controle da legalidade dos atos seria feito pela própria procuradoria do Cade, responsável por emitir um parecer antes da decisão final de cada processo administrativo.É certo, no entanto, que em muitos casos há, sim, ilegalidades representadas pela inobservância dos direitos e garantias individuais dos investigados, o que até certo ponto se compreende em razão da ansiedade das autoridades na busca do melhor término possível para a investigação em curso. Mas as boas intenções, infelizmente, não servem como desculpa para a ilegalidade de um ato administrativo e é neste ponto que o Judiciário pode e deve intervir, pois a Constituição da República lhe garante essa prerrogativa.A negociação do valor de multas aplicadas com o simples intuito de pôr fim ao processo é bastante questionávelAssim, todos os atos das autoridades envolvidas no chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) estão sujeitos ao crivo do Judiciário. A simples alegação de desconhecimento da matéria pelos juízes não pode servir como argumento para ultrapassar uma garantia constitucional, pois mesmo em relação às decisões de mérito do Cade os nossos magistrados podem lançar mão de uma assistência especializada para elucidar as questões, o que ocorre em um sem número de casos concretos diariamente submetidos aos nossos tribunais. Ressalte-se que as autoridades administrativas e os particulares também poderão, por sua vez, apresentar seus próprios elementos de convencimento na ação judicial.Por outro lado, a hipótese de negociação do valor de multas aplicadas com o simples intuito de pôr fim ao processo é bastante questionável, tendo em vista que as multas, em tese, não deveriam ter a finalidade de sustento do órgão que as aplica, pois isso tenderia a desvirtuar a verdadeira natureza dessas penalidades como forma de coerção, educação e punição.Os últimos projetos de lei apresentados por representantes do SBDC visando à criação de uma agência de defesa da concorrência, em substituição ao atual modelo, traziam como uma das fontes de receita da agência o produto das multas aplicadas. Sob o ponto de vista da moralidade administrativa, essa hipótese pode gerar grandes distorções. Cite-se como exemplo a recente campanha feita por um órgão de defesa dos consumidores que propôs o pagamento das multas aplicadas com significativo desconto, buscando incentivar a desistência de medidas judiciais propostas para reverter tais decisões.Ora, é certo que essa iniciativa pode ser atraente a algumas empresas dispostas a se livrarem de um processo que poderia levar anos para se resolver. Por outro lado, essa não é uma solução que se aplica indiscriminadamente a todos os casos. É preciso que cada empresa avalie a conveniência de pôr fim a uma pendência que, mesmo superada pela aceitação de um acordo, poderá implicar em uma mácula à própria imagem, uma vez que a condenação pelo órgão administrativo não mais será objeto de análise e possível revisão pelo Judiciário.A desistência da ação judicial pode parecer cômoda e até mais econômica em um primeiro momento, mas perante a opinião pública pode implicar em uma condenação ainda mais rigorosa. Também os órgãos do SBDC podem sair perdendo, pois a noção de segurança que deve ser transmitida à coletividade poderá ficar abalada diante da sensação de que não houve a devida resposta por parte do Estado, mesmo diante da condenação impingida ao infrator.

Bancos temem enxurrada de ações com base no CDC

As instituições financeiras estão investindo em ações preventivas para evitar uma enxurrada de processos decorrentes da decisão de 7 de junho do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 2.591. De autoria da Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), a Adin pretendia impedir o uso do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na relação entre os bancos e seus clientes. O acórdão foi publicado na íntegra na última sexta-feira, mas somente a notícia da decisão já vinha estimulando a criação de treinamentos para executivos e gerentes de agências com o objetivo de diminuir o potencial passivo judicial.Oficialmente, os bancos dizem que não temem uma enxurrada de processos a partir da decisão do Supremo. Mas em seminários realizados nas últimas semanas em São Paulo e no Rio de Janeiro, diretores jurídicos de instituições financeiras têm discutido formas de prevenir a leva de novas ações que pode surgir com a decisão. Em um seminário promovido pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) no início de setembro, no qual advogados debateram os efeitos das decisões do Judiciário na economia, o consultor jurídico do Unibanco, Flávio Maia, disse que já prepara um curso de CDC para os executivos da instituição. Na mesma linha, o diretor executivo da vice-presidência de benefícios da Caixa Econômica Federal (CEF), Joaquim Lima de Oliveira, disse ao Valor que está elaborando a metodologia adequada para implantar um sistema semelhante que alcance até os gerentes do banco estatal. Ele afirma que o número de processos já está aumentando e que a maior demanda deve ocorrer no segmento de aplicações financeiras. Essas já foram alvo de muitas ações, poucas julgadas, por causa da marcação a mercado, em 2002, quando investidores de renda fixa tiveram perdas em fundos vendidos como de rentabilidade constante.Não há estatísticas disponíveis no Judiciário brasileiro que demonstrem um crescimento recente de ações contra bancos no país. Mas a lista de empresas mais acionadas nos juizados especiais cíveis do Rio de Janeiro, que publicam mensalmente estatísticas sobre número de ações referentes a relações de consumo, exemplifica o que pode estar ocorrendo em outras regiões do país. A média mensal de ações interpostas contra os bancos neste ano nos juizados traz uma situação até maio - antes da decisão do Supremo - e outra a partir de junho - depois da decisão (veja tabela acima). O número de ações contra bancos vem crescendo desde 2003 - e o salto experimentado na comparação entre os períodos de janeiro a maio e junho a agosto deste ano é compatível com o crescimento de ações de um ano para o outro.O superintendente executivo jurídico cível do Santander Banespa, Arnaldo Penteado Laudísio, constata que o número constantemente crescente de ações impede os bancos de identificarem o que já é efeito da Adin. Ainda assim, o banco preparar um curso para seus gerentes. Silvio Costa da Silva Pereira, gerente de escritórios terceirizados da Nossa Caixa, acredita que a grande enxurrada de ações e de mudanças internas nos bancos já aconteceu em 1998, com a Ação Civil Pública nº 651, movida pelo Ministério Público de São Paulo. Foi a primeira realmente vultosa, com previsão de multa diária de R$ 10 mil por cliente, que resultou na revisão maciça de contratos, na exclusão da cláusula-mandato - que autorizava as instituições a assinarem promissórias pelo cliente - e na fixação de honorários advocatícios em contratos, além de tamanhos mínimos das letras. Ambos estiveram em um evento promovido da International Business Communications (IBC) na terça-feira para discutir ações preventivas.Para o diretor jurídico da Federação Brasileira dos Bancos (Febraban), Johan Albino Ribeiro, o temor dos bancos ocorre apenas em função da publicidade da decisão do Supremo, como se fosse um fato novo - a Adin apenas mantém um entendimento que já predominava no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para ele, o que o CDC prega já está previsto na Resolução nº 2.878, de 2001, do Banco Central, o chamado Código de Defesa do Cliente Bancário, que os bancos já vêm seguindo há 15 anos.Apesar das medidas internas em curso, advogados que atuam pelas instituições se dizem otimistas após a divulgação do acórdão e da sua ementa (resumo), que afasta o CDC da discussão sobre as taxas de juros, acusadas de abusivas em muitas ações civis públicas. É justamente dessa área que cuida o advogado Luiz Eduardo Caram Garcia, do contencioso cível do Itaú. Ele já pediu um levantamento das ações que utilizam o código como arma contra os juros para rebatê-las com esse argumento. Como os juros não são o alvo da Adin, os advogados não são unânimes em entender que a ementa tem efeito vinculante em futuras ações, como defende Arnoldo Wald, advogado da Consif e autor da Adin. Assim como essa, outra discussão sem data para terminar diz respeito ao uso do CDC em ações relativas a produtos acessórios, como cartões de crédito, planos de previdência e seguros.

Briga de Natura e Parmalat tem nova etapa

Uma decisão da Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) garantiu mais uma etapa da briga entre a Natura e a Parmalat que corre no Judiciário desde 2003, quando a primeira notificou a segunda para que retirasse do mercado o leite Natura Premium, sob a alegação de violação de marca.A nona câmara confirmou uma decisão dada em um agravo de instrumento impetrado pela Parmalat e que suspendeu uma liminar obtida pela Natura que impedia a indústria alimentícia de usar a marca até o julgamento de mérito da ação. A Natura já conseguiu na primeira instância da Justiça paulista uma sentença que reconhece que o uso da marca Natura Premium pela Parmalat configura violação de direitos autorais da empresa, que obteve o título de marca de alto renome no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) em 2005. A sentença também concedeu tutela antecipada à Natura, que estabelecia que a Parmalat se abstivesse de usar a marca imediatamente até o julgamento final do mérito da ação.É justamente contra essa tutela antecipada que a Parmalat impetrou o agravo, acatado e agora confirmado pela turma de desembargadores - suspendendo a abstenção de uso da marca até o julgamento final. A decisão de mérito da disputa, no entanto, ainda está pendente de julgamento no TJSP.De acordo com o advogado da Parmalat, Alexandre Akita, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, como a Parmalat acatou a tutela antecipada, retirando a marca natura Premium das embalagens do leite, é possível que, se a empresa ganhar a disputa de mérito, entre com uma ação de indenização pedindo o ressarcimento do valor das vendas do produto que deixou de fazer. O advogado Antonio Ferro Ricci, sócio do escritório Ricci Advogados Associados, que defende a Natura, enviou ao Valor um comunicado esclarecendo que a recente decisão do TJSP "não apreciou e não decidiu a matéria de mérito das ações judiciais" e ainda não transitou em julgado. O comunicado diz ainda que a Natura vai recorrer da decisão.

Sai decisão sobre juros moratórios da Fazenda

Uma decisão da ministra Ellen Gracie, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), adotou uma posição intermediária entre o governo e seus credores quanto à correção de débitos do poder público. A decisão foi o primeiro pronunciamento da corte quanto à aplicação da Medida Provisória (MP) nº 2.180-35, de 2001, que reduziu de 12% para 6% ao ano os juros moratórios aplicados contra a Fazenda pública. A decisão do Supremo acabou endossando a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual a taxa de 6% é aplicável, mas só nas ações ajuizadas depois da edição da medida.Segundo o vice-presidente da comissão de precatórios da seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Telmo Schorr, a decisão de Ellen Gracie, ainda que monocrática, deve ajudar a definir a aplicação dos juros de mora, ainda indefinida entre os juízes das primeiras instâncias e até no STJ. De acordo com o advogado, ainda há embate entre a posição mais favorável ao governo, para quem a medida provisória seria aplicável a todas as ações ajuizadas anteriormente a 2001, e a posição dos credores. Para os credores, a edição do novo Código Civil em 2002 invalida a medida, trazendo de volta a aplicação a taxa de 12%.Além do precedente sobre a aplicação dos juros de mora, o processo analisado por Ellen Gracie tem outras peculiaridades. A decisão foi proferida em uma ação da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (Ajuris) pedindo a recomposição de perdas salariais do começo dos anos 90. Segundo Schorr, a ação deverá resultar também em um dos primeiros precatórios já emitidos pelo Supremo. Isso porque, constitucionalmente, todos os processos de interesse geral da magistratura tem competência originária no Supremo. A ação, ajuizada em 1990, é um dos primeiros processos a utilizar o "foro privilegiado" dos magistrados.Segundo Schorr, a ação ainda não transitou em julgado, mas já traz dúvidas. A primeira delas é se o governo gaúcho, atrasado desde 1998 no pagamento de precatórios emitidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), também dará "calote" na ordem de pagamento expedida pelo Supremo. Uma saída seria criar uma ordem especial de pagamento para o Supremo - que beneficiaria, além da corte, os magistrados gaúchos. Por outro lado, segundo Schorr, o precatório da Ajuris poderá ser o maior já emitido contra o Estado, podendo chegar a R$ 20 milhões.