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06/10/2006

A recuperação judicial e a Fazenda pública

Decorrido pouco mais de um ano de vigência da Lei de Recuperações Judiciais e Falências - a Lei nº 11.101, de 2005 - já é possível, e desejável, a partir da experiência acumulada no período, refletir-se sobre sua aplicação a casos concretos.Diferentemente da antiga concordata - favor concedido pelo legislador ao devedor comerciante que preenchesse determinados requisitos e imposto apenas a seus credores quirografários (isto é, sem garantia), obrigando-os a receber seus créditos em condições diferentes das originalmente pactuadas - parte a recuperação judicial do princípio da negociação entre o devedor e todos os seus credores privados, aceitando estes, em deliberação conjunta, abandonar a forma original de recebimento de seus créditos em prol da preservação da empresa viável, conjunturalmente insolvente.A recuperação judicial é, assim, muito mais ampla do que a antiga concordata, na medida em que envolve todos os credores, com o objetivo de viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, conforme o artigo 47.No entanto, no universo dos credores da empresa que pretende submeter-se ao processo de recuperação judicial, encontra-se quase sempre a Fazenda pública, que não pode negociar seus créditos em assembléia-geral, só podendo agir dentro dos limites expressamente fixados em lei complementar, de acordo com o que estabelece o artigo 141 do Código Tributário Nacional (CTN). Seria, de fato, inconcebível admitir-se qualquer deliberação, tomada em assembléia de credores de determinado devedor, envolvendo modificação, suspensão ou exclusão do crédito tributário. Por esta razão exige a Lei, em seu artigo 57, que, após a aprovação do plano de recuperação judicial, o devedor apresente certidões negativas de débitos tributários, nos termos estabelecidos pelo Código Tributário Nacional.Para preservar a empresa, verifica-se a adoção de medidas tendentes a afastar do processo a Fazenda públicaAssim, para introduzir em nosso sistema jurídico um instituto que pressupõe a reestruturação de débitos, era indispensável ao legislador, ao tempo em que quis conceder amplos poderes aos credores privados para deliberar em assembléia-geral, dentro do vastíssimo espectro de meios elencados no artigo 50 da lei (concessão de prazos e condições especiais de pagamento, cisão, incorporação, fusão, transformação da sociedade e alteração de seu controle societário, entre outros), alterar a legislação tributária, matéria reservada à lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III da Constituição Federal, estabelecendo regras especiais, que conferissem ao crédito tributário tratamento diferenciado, no âmbito da recuperação judicial.Por meio da Lei Complementar nº 118, de 2005, com início de vigência simultâneo ao da Lei nº 11.101, foi alterado o Código Tributário Nacional, acrescentando-se ao mesmo, no capítulo relativo às garantias e privilégios do crédito tributário, o artigo 191-A, que dispõe que a concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos artigos 151, 205 e 206. Estes artigos possibilitam a emissão das certidões a que se refere à lei de recuperações na pendência de créditos com exigibilidade suspensa.Deu, também, a Lei Complementar nº 118 nova redação ao artigo 155-A, que passa a determinar a previsão, em lei específica, das condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Estatui ainda a nova redação do artigo 155-A (parágrafo 4º) que a inexistência da lei específica importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.Estabelecido o arcabouço legal da recuperação judicial, sua implementação tem enfrentado percalços. Em busca da preservação da empresa, verifica-se a adoção de medidas tendentes a afastar do processo a Fazenda pública, concedendo-se a recuperação sem o equacionamento de suas obrigações tributárias.A concessão da recuperação judicial contra dispositivo expresso do Código Tributário Nacional não atende a qualquer das partes interessadas. A Lei nº 11.101 só exige a comprovação da regularidade fiscal da empresa após a aprovação do plano de recuperação. A concordância dos credores ao mesmo pressupõe, assim, a composição do passivo tributário do devedor, não contemplando, certamente, a hipótese de que o patrimônio deste seja consumido, sem maiores restrições, por execuções fiscais. Não é também ocioso refletir-se sobre a eficácia de outros dispositivos da Lei Complementar nº 118, na ausência da quitação fiscal, como o que trata da alienação de bens ou rendas por sujeito passivo em débito para com a Fazenda pública, vez que, inclusive, para situação semelhante, a própria Lei nº 11.101 estabelece, em seu artigo 50, parágrafo 1º, que, na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

José Pedro de A. Parreiras Horta é procurador da Fazenda Nacional no Rio de Janeiro

Cobrança de expurgos chega ao fim

A extinção da contribuição de 0,5% sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) recolhida mensalmente pelas empresas tem gerado dúvidas entre empresários e advogados. O percentual foi criado pelo governo em 2001 por meio da Lei Complementar nº 110 com o objetivo de obter recursos para cobrir o rompo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). As empresas passaram a recolher mensalmente 8,5% de FGTS e não mais 8%, com previsão de pagamento durante 60 meses, a partir da vigência da legislação. Além dessa contribuição, foi criada uma outra relativa à multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador e devida na demissão do funcionário. A lei criou um percentual a mais de 10% destinado ao governo, elevando a multa 40% para 50%.O fim da contribuição tem provocado duas discussões principais. A primeira envolve as empresas que pagaram a contribuição de 0,5% nos últimos três meses de 2001 e não a partir de 2002. A outra questão refere-se à continuidade da contribuição de 10%, pois não há previsão na lei de extinção do percentual.A advogada Ana Cláudia Queiroz, coordenadora da área tributária do Maluly Advogados, afirma que a lei complementar trazia previsão de cobrança a partir de outubro de 2001. O Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, julgou que o pagamento só poderia ocorrer a partir de 2002. No intervalo desse julgamento muitas empresas recolheram as contribuições. Portanto, quem recolheu os meses de outubro, novembro e dezembro de 2001 já teria cumprido os 60 meses exigidos pela lei. "Há várias empresas nessa situação e para as grandes são valores significativos", diz a advogada. A orientação que ela dá aos clientes nessa situação é a de não pagarem mais a contribuição. "Mas para evitar autuações, faz-se necessária a impetração de mandado de segurança", diz. Para o contribuinte que não recolheu em 2001, o último pagamento deve ocorrer em janeiro de 2007.O advogado trabalhista Fábio Medeiros, do Machado Associados, tem orientado clientes em situação semelhante a não pagarem a contribuição de 0,5%. Porém, ele aconselha a fazerem uma consulta formal à Caixa Econômica Federal, Ministério do Trabalho e Emprego e ainda à Receita Federal. Para quem conseguiu na Justiça pagar a partir de 2002, o último recolhimento ocorre em janeiro de 2007.Quanto à contribuição de 10%, a lei não traz previsão de término. Para a advogada tributarista Ana Cláudia Utumi, do Tozzini Freire Advogados, não faz sentido a cobrança continuar. Isso porque a contribuição foi criada com uma finalidade específica, ou seja, cobrir as despesas do governo com o pagamento dos expurgos para quem aderisse ao acordo proposto. "Essa despesa termina neste ano, não faz sentido a cobrança permanecer", diz. Mas para que o contribuinte deixasse de recolhê-la seria necessária a edição de uma lei complementar que previsse a extinção da cobrança. Caso contrário, diz, as empresas terão que recorrer ao Judiciário para argumentar que a despesa adicional não existe mais e trata-se de um tributo cuja receita não é mais necessária para a União. O advogado Fábio Medeiros, porém, acredita que dificilmente o contribuinte conseguirá derrubar a cobrança a partir desse argumento.O advogado Pedro Cortez, do KLA Advogados e representante da Confederação Nacional do Comércio no Conselho Gestor do FGTS, afirma que em agosto o governo apresentou ao órgão um projeto polêmico que altera completamente o uso dos recursos do FGTS. Nesta proposta, que pode virar projeto de lei, há uma sinalização de que os 10% poderão ser extintos. O ministro do trabalho, Luiz Marinho, em entrevistas também chegou a falar dessa possibilidade.

País alcança 3,5 milhões de leis pós-Constituição

Completados ontem os 18 anos da promulgação da atual Constituição Federal - o que seria equivalente à maioridade penal de um brasileiro -, o cidadão brasileiro não pode reclamar de viver em um país sem lei. Ou leis. De 1988 para cá, foram editadas nada menos do que 3.510.804 normas, entres leis ordinárias, complementares e delegadas, medidas provisórias, decretos, emendas constitucionais nos âmbitos federal, estaduais e municipais, de acordo com um levantamento anual do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). Comparando com o balanço de 2005, isso equivale a dizer que somente nos últimos 12 meses o país ganhou 75.999 novas normas locais, regionais ou gerais.O número anual nem é espantoso se comparado à produção legislativa de anos anteriores. "Todo ano eleitoral tem um menor ímpeto legislativo, que cai no segundo semestre", explica o presidente do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral, lamentando que esta queda não seja acompanhada pela fúria arrecadatória. Ele chama a atenção para o fato de que, desses mais de 3 milhões de normas, 229.616 - ou 6,54% - tratam de matéria tributária, criando, alterando, majorando e - em ano eleitoral, especialmente - renegociando ou anistiando impostos, contribuições e taxas, como fizeram diversos Estados.O peso das regras relativas a tributos é maior no âmbito federal: das 141.771 normas federais editadas no período, 26.104 - ou 18,4% - tiveram conteúdo tributário. Nos Estados, o percentual foi de 7,8% das 891.112 normas promulgadas, enquanto nos municípios a relação foi de 5,4% das 2.477.920 normas. Em média, o país ganha 783 novas normas - das quais, 51 tributárias - por dia útil.Outra crítica que Amaral faz é em relação ao dado de que 70% das normas editadas em todo o período partiram do Poder Executivo - federal, estadual ou municipal -, que "cada vez mais avança em atribuições do Legislativo". E, no Poder Legislativo, impera, na avaliação dele, a má qualidade das normas, pela linguagem difícil e pelas remissões constantes - leis se referindo a outras e apenas ditando novas redações para artigos de textos de leis antigas, sem uma compilação.Um terceiro vício do processo legislativo brasileiro é o que ele chama de "contrabando de matérias", que ocorre quando, por exemplo, uma norma da área ambiental inclui regras para o aumento de todo o funcionalismo público. Essa prática, na avaliação dele, tem se tornado mais freqüente nos últimos anos, em que o governo federal tem legislado por medidas provisórias e se vê forçado a colocar "determinados benefícios" para diferentes setores nas normas para conseguir aprová-las.

STF avalia lei de depósito judicial

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou ontem o julgamento sobre a transferência dos depósitos judiciais tributários para a conta única da União. A corte já proferiu três votos favoráveis à União na ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta contra a Lei nº 9.703, de 1998. A lei determinou que os depósitos judiciais feitos pelos contribuintes em ações contra tributos federais devem ser transferidas diretamente para o Tesouro. Eventualmente vitorioso o contribuinte, a lei determina que a Caixa Econômica Federal (CEF) saque de volta o valor da conta da União. A lei foi questionada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que argumenta que ela fere o princípio da separação dos poderes e o devido processo legal, já que os depósitos são parte dos procedimentos criados para a Justiça, e não para o Executivo.O argumento, contudo, foi afastado pelo relator, Eros Grau. Para ele, a lei não fere nenhuma prerrogativa da Justiça ou dos magistrados. O entendimento, acompanhado por Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, confirma a posição do Supremo no pedido de liminar. O julgamento acabou suspenso por pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto.O tema voltou ao Supremo em um momento em que a Lei nº 9.703 começa a trazer problemas para os contribuintes. A lei transforma contabilmente as entradas de depósitos, que viram receitas correntes, e seus saques em gastos correntes. O problema emergiu com a derrota do governo na disputa da base de cálculo da Cofins. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estima que, de cerca de R$ 24 bilhões em depósitos judiciais, algo em torno de R$ 6 bilhões correspondem a ações contra a ampliação da base de cálculo. A Fazenda saiu derrotada do caso no julgamento do Supremo ocorrido em novembro de 2005, mas não há planos de incluir a questão em uma lista de dez disputas em que a PGFN irá desistir da apresentação de recursos. A razão seria exatamente seu impacto sobre os gastos correntes.

STF retoma análise de substituição

Os contribuintes ganharam mais um voto em seu favor na retomada do julgamento sobre a substituição tributária do ICMS no Supremo Tribunal Federal (STF). Ontem o ministro Ricardo Lewandowski seguiu a posição do relator do caso, Cezar Peluso, e assegurou aos contribuintes ao direito a cobrar créditos do Estado quando há recolhimento maior de ICMS no regime de substituição. No julgamento, suspenso por pedido de vista do ministro Eros Grau, o fisco conta com apenas um voto, do ex-ministro Nelson Jobim.O regime de substituição tributária é destinado a alguns setores - como bebidas, combustíveis e medicamentos - para facilitar a fiscalização. Pela regra, o ICMS é recolhido unicamente pelo fornecedor inicial do produto. Para isso, o valor de venda ao consumidor final é presumido pelo Estado. Em São Paulo e Pernambuco foram editadas leis assegurando ao contribuinte o direito de cobrar do Estado o excesso de tributação quando o preço de venda efetivamente cobrado é menor do que o preço presumido.O Supremo aprecia simultaneamente duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) propostas pelas procuradorias gerais de São Paulo e de Pernambuco contra leis dos próprios Estados. Segundo o procurador de São Paulo José Roberto de Moraes, a disputa envolve R$ 2 bilhões no Estado. O valor corresponde a créditos já cobrados pelos contribuintes, a maior parte ainda em tramitação administrativa. Segundo ele, boa parte dos créditos não foi cobrada porque o Estado não aceita a documentação apresentada, ou, quando o caso é levado à Justiça, a execução é barrada na fase de liquidação dos créditos. Segundo o procurador, a maior preocupação em São Paulo é com o setor de combustíveis. São comuns distribuidoras que compram combustível na refinaria de Paulínia e depois alegam a venda por um preço menor, cobrando os créditos do Estado. Em Pernambuco, o problema seria com o setor de bebidas.A Adin proposta pelo Estado terá influência sobre todos os setores abrangidos pela substituição, o que traz preocupação às empresas. Em São Paulo, o setor de bebidas está preocupado com os efeitos do julgamento, não só pela perda do benefício, mas pela possibilidade de o Estado cobrar de volta os créditos já compensados.