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terça-feira, outubro 17, 2006

::Clipping Jurídico M&B-A :: 17/10/2.006

17/10/2006
Justiça do RJ libera medidor em poste

Em mais um capítulo da briga judicial das distribuidoras de energia contra os "gatos", a Light - que atua em 31 municípios do Rio de Janeiro, incluindo a capital - obteve uma vitória que lhe garante o direito de instalar medidores de consumo de energia nos postes de luz próximos aos endereços, retirando os que estão instalados dentro destes. A 5ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro considerou improcedente uma ação de 2003 do Centro de Assistência e Defesa da Cidadania e do Consumidor (Cadeccon), que questionava a legalidade dos novos medidores.A associação alegava que a troca estaria provocando aumento nos valores das faturas de energia por impossibilitar o acompanhamento do consumo pelos clientes e pelos próprios funcionários da Light, já que os novos instrumentos ficam em postes, fora dos domicílios e a quatro metros do chão. O advogado Fábio Amorim da Rocha, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que representou a companhia, argumenta que uma lente em cada medidor garante que os dados sejam lidos do chão, como comprovado em perícia, diz.Como o objetivo declarado dos novos medidores é combater o furto de energia, o Cadeccon argumentou ainda que a troca feria o princípio constitucional da isonomia, pois sua instalação estava sendo priorizada em bairros pobres. A empresa rebateu mostrando que os novos aparelhos foram instalados igualmente no Leblon e na Gávea, bairros de classe média alta do Rio. Os medidores antigos estão sendo trocados pelos chamados CPRede (Caixa Padrão Rede), utilizados originalmente pela Centrais Elétricas do Pará (Celpa), do Grupo Rede.A Light argumentou ainda que o aparelho é mais seguro para os próprios consumidores, pois a leitura não depende da entrada dos inspetores nas residências dos consumidores. E isso tira a oportunidades de assaltantes que entram nas casas de pessoas com roupas de concessionárias de energia. Fábio Amorim lembra que a instalação dos medidores em postes está prevista na Resolução nº 258, de 2003, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), que foi precedida de audiência pública, na qual as associações e promotorias de defesa dos consumidores puderam se manifestar.A ação pedia ainda a remoção dos medidores CPRede já instalados e a volta dos antigos, mas a liminar foi negada. Como a associação foi considerada extinta ao longo do processo, o Ministério Público do Rio de Janeiro assumiu a parte ativa da ação. Da decisão ainda cabe recurso.
Justiça penhora conta da Vivo

A empresa de telefonia celular Vivo está há um ano às voltas com um processo na Justiça paulista em que é acusada de pirataria por supostamente usar sem autorização um software que comandaria toda a sua base de atuação no sistema pré-pago. Até agora, o resultado da disputa judicial com a empresa francesa Four J's, dona do software, foi uma penhora de R$ 30 milhões nas contas da telefônica feita no início de outubro - por descumprimento de uma ordem judicial - e uma condenação em primeira instância ao pagamento de uma indenização de R$ 14 milhões. A Vivo tenta provar nos processos que já desinstalou o programa, mas enfrentará agora uma outra ação de execução que pede o pagamento de mais R$ 23 milhões por ainda usar o software ilegalmente, segundo a alegação do advogado Hugo Orrico, que defende a Four J'S. A multa já executada de R$ 30 milhões foi mantida pela Justiça paulista de primeira instância no início de outubro. Segundo a decisão do juiz Ricardo José Rizkallah, a empresa não tomou as providências determinadas e a multa foi fixada e não paga por mais de três meses. "Não há nenhuma razão para a mudança da multa, até porque se examinado com bastante atenção o contrato, verificar-se-á que as cifras eram mesmo exorbitantes, deve ela ser mantida", disse o juiz na ordem de execução da penhora. "Ao invés de a executada alegar enriquecimento ilícito, por que então tentou obstar a realização da constatação e desinstalação do programa?".Já na sentença que condenou a Vivo ao pagamento de indenização de R$ 14 milhões, proferida em meados de setembro, o juiz Rizkallah disse que a empresa de telefonia celular não juntou aos autos prova documental comprovando que passou a utilizar novos programas. A empresa apresentou apenas testemunhas que, segundo o juízo, devem ser vistas com reservas, já que são funcionários da companhia. O resultado é que o juiz determinou o pagamento de uma indenização que, segundo ele, corresponde ao valor do contrato de software. A Vivo se defendeu no processo, entretanto, alegando que o valor firmado com a Four J'S era muito inferior.O advogado da Four J'S, Hugo Orrico, diz que o acordo firmado entre as duas companhias previa um prazo de utilização provisório do software, de um ano, e que isso custaria R$ 2 milhões à Vivo, mas que o contrato para uso por tempo indeterminado do software corresponderia a R$ 14 milhões. O juiz entendeu que todos os documentos acrescentados aos autos revelam que o valor da licença seria o alegado pela Four J'S. O juiz baseou sua decisão em duas perícias judiciais feita na empresa.O embate ainda continua na primeira instância da Justiça, pois a Vivo entrou com um pedido de explicações sobre a sentença, recurso denominado embargos de declaração. Somente depois da análise desse recurso é que começa a contar o prazo para recorrer em segunda instância. As duas partes podem recorrer: a Vivo, para tentar derrubar a decisão, e a Four J'S, para aumentar o valor da multa. Isso porque os advogados da francesa pedem a aplicação da lei de direitos autorais, que prevê uma multa de três mil vezes o valor da obra. Ainda há na Justiça brasileira uma discussão sobre o uso desta lei em direito sobre a propriedade de software. A Convenção de Berna, por exemplo, qualificou o programa de computador como obra literária, sujeita a proteção internacional, assegurada a proteção legal de seus titulares. Mesmo reconhecendo a convenção, o juiz entendeu que não foi comprovada a reprodução ou edição do programa de computador pela Vivo. "Razão pela qual não restou configurada a figura da edição fraudulenta, o que impossibilita a aplicação da sanção", disse o juiz em sua decisão. Procurada pelo Valor, a Vivo informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que não iria se pronunciar sobre o processo.
O ICMS no leasing internacional e o Supremo

Há muito tempo as primeira e segunda turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) haviam firmado o posicionamento de não incidir o ICMS na importação de bem objeto de leasing (arrendamento mercantil) por força do artigo 3º, inciso VIII da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Mesmo diante da pacífica jurisprudência do tribunal superior, no dia 16 de maio de 2006, na ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 822.868, e São Paulo, a egrégia primeira turma modificou este entendimento, decidindo pela incidência do ICMS na referida importação em razão da orientação firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 206.069-1.O referido entendimento merece ser revisto, data maxima venia, por não existirem razões para ser modificada a jurisprudência do STJ diante da orientação firmada pelo Supremo. Merece ser destacado, inicialmente, ter sido promovida à importação objeto do Recurso Extraordinário nº 206.069-1 antes da publicação da Lei Complementar nº 87, em uma época na qual não estava prevista no ordenamento jurídico a disposição de não-incidência do tributo.Mesmo assim, o Supremo demonstrou o seu entendimento, nos termos do voto da ministra relatora do Recurso Extraordinário nº 206.069-1, de somente ser aplicável o artigo 3º, inciso VIII da Lei Complementar nº 87 nas operações de leasing realizadas internamente no país para concluir ao final pela possibilidade da cobrança do tributo estadual. Considerando tal apreciação de legislação publicada posteriormente à importação objeto do recurso extraordinário, para dirimir de forma adequada a questão, também deveria o Supremo ter demonstrado seu posicionamento quanto ao alcance e eficácia do artigo 156, inciso III da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, porque esta última estabeleceu expressamente no seu artigo 1º, parágrafo 1º e item 15.09 da lista de serviços tributados pelo Imposto Sobre Serviços (ISS) a importação de serviços e o arrendamento mercantil como fato gerador do imposto municipal.Sem analisar a constitucionalidade desta legislação, isso vedaria a exigibilidade do ICMS e de qualquer outro tributo no arrendamento de bem importado, porque o leasing internacional passou a ser, pelo menos a partir de 2003, um serviço abrangido pela competência tributária dos municípios para instituírem em relação a ele o ISS. Diante desta circunstância não foi adequada, data maxima venia, a análise realizada pelo pleno do Supremo a respeito da possibilidade da cobrança do ICMS na importação de bem objeto de leasing, porque se analisou a Lei Complementar nº 87 publicada posteriormente a realização da importação objeto do Recurso Extraordinário nº 206.069-1, deveria, do mesmo modo, ter analisado o caso em face da Lei Complementar nº 116.Além de não ser possível a orientação do Supremo ser considerada como parâmetro pela razão acima exposta, a questão da incidência do ISS na importação de bem objeto de contrato de leasing deveria ter sido observada pela primeira turma do STJ no Recurso Especial nº 822.868, porque, conforme a jurisprudência da própria corte, não apenas o artigo 3º, inciso VIII da Lei Complementar nº 87 representa um motivo impeditivo da incidência do ICMS, mas também a supracitada previsão relacionada ao imposto municipal conforme demonstra o julgamento ocorrido no Recurso Especial nº 299.674.A decisão da primeira turma do STJ merece ainda ser revista porque os ministros deveriam ter apreciado o Recurso Especial nº 822.868 considerando ser a matéria baseada no artigo 3º, inciso VIII da Lei Complementar nº 87, de índole infra-constitucional. Por estar limitada a interpretação deste artigo à seara infra-constitucional, não deveria a primeira turma do STJ alterar o seu entendimento considerando o posicionamento adotado, por maioria, pelo Supremo, uma vez que, se tivesse decidido que tal dispositivo também se aplicaria no leasing internacional, apenas estaria exercendo uma competência garantida expressamente pela Constituição Federal de ser a última instância do Poder Judiciário competente para apreciar tal matéria relacionada a interpretação de dispositivo inserido em legislação complementar.Nos próximos julgamentos, a primeira turma do STJ deveria rever o entendimento adotado no Recurso Especial nº 822.868 e acompanhar o posicionamento da primeira seção do mesmo tribunal realizado posteriormente, no dia 23 de agosto de 2006, ao apreciar o Recurso Especial nº 692.945, também de São Paulo, porque, além de ter sido confirmada a jurisprudência relacionada ao assunto favorável à não incidência do ICMS, na decisão também ficou consignada a bela defesa realizada pela ministra Eliana Calmon, salvaguardando a competência do STJ, de não ser possível transformá-lo "em corte de passagem" objetivando demonstrar a necessidade de prevalecer e ser defendida a sua jurisprudência não obstante o posicionamento adotado pela suprema corte.Fernando Dantas Casillo Gonçalves é advogado especializado em direito tributário e diretor jurídico de grupo empresarial
Pacote da PGFN sai no fim do mês

Os contribuintes ainda precisarão esperar até o fim do mês pela publicação do pacote de dez disputas em que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) desistirá da apresentação de recursos. O pacote foi anunciado em 29 de agosto, mas até agora o ato da PGFN não foi publicado. Segundo a procuradoria, o atraso se deve à revisão do texto para acomodar dúvidas levantadas pelas procuradorias regionais.Alguns escritórios de advocacia procuraram em vão a publicação do ato da PGFN nos últimos 40 dias para acompanharem a efetiva extinção dos recursos. Contudo, segundo o procurador-adjunto da Fazenda Nacional Rodrigo de Mello, em alguns temas a configuração dos atos terá de ser refeita. A publicação deverá ocorrer até o fim de outubro, e caso ainda restem dúvidas sobre alguns pontos, os tópicos serão deixados para integrar um novo pacote de desistências que deverá ser lançado até o fim do ano, com quatro ou cinco novas disputas.Um dos casos que gerou dúvidas no primeiro pacote, diz o procurador, é a disputa sobre a semestralidade do PIS. Em alguns casos, os contribuintes estavam questionando o tributo com depósitos judiciais garantindo toda a carga de PIS da empresa, e não apenas a diferença relativa à semestralidade. Assim, os procuradores ficaram em dúvida se era o caso de liberar todos os depósitos - onde podem estar incluídas outras disputas - ou apenas a parcela referente à semestralidade. Em outros casos, os procuradores ficaram com dúvidas meramente de redação, como a legislação citada, em algumas situações já alterada.O procurador-adjunto diz que os temas que integrarão o novo pacote ainda estão sendo analisados e que a PGFN não vai adiantar quais são os escolhidos. Ele adianta que não há previsão de edição de um ato de desistência dos recursos quanto ao alargamento da base de cálculo da Cofins. O tema é o que gera maior interesse dos contribuintes devido ao grande volume de depósitos judiciais e provisões contábeis destinadas à disputa. Os depósitos judiciais sobre o tema, estimados em cerca de R$ 6 bilhões, fazem parte das razões para a Fazenda não precipitar um ato de desistência. O saque dos depósitos significaria um aumento dos gastos correntes da Fazenda, o que torna custosa uma desistência imediata, apesar de o tema estar pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF) desde novembro de 2005.

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