:: Clipping Jurídico M&B-A :: 18/10/2.006
18/10/2.006
Mais uma ameaça ao direito dos credores
Há anos os poderes públicos resistem ao cumprimento de decisões judiciais, postura que coloca o Estado de direito de joelhos e de cabeça baixa. Precatórios deixaram de ser pagos por anos e o Congresso Nacional foi solidário com a iniciativa, promulgando uma emenda constitucional em 2000 para parcelar em dez anos o pagamento de dívidas que já deveriam estar liquidadas e das que vierem a ser objeto de condenações em ações judiciais iniciadas até 1999. Até a generosa cortesia com chapéu alheio é usufruída além do limite e as parcelas anuais não são pagas pontualmente, dissipando o fiapo de esperança dos mais crédulos de que o favor constitucional ao menos resgataria a responsabilidade estatal.Os credores da Fazenda pública por força de decisões judiciais, que suportaram e vêm suportando calotes oficiais e outros sem respaldo nenhum, são agora ameaçados com mais outro. Está tramitando no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2006, que cria um regime especial para o pagamento de precatórios expedidos contra as Fazendas públicas, concebida pelo ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Nelson Jobim, e apresentada pelo presidente do Senado, senador Renan Calheiros.Embora formalmente a PEC introduza normas provisórias sobre a matéria (insere o artigo 95 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), elas têm vocação à perenidade. Pelos critérios nela definidos, o município de São Paulo, só para dar um exemplo, levará 40 anos para pagar os precatórios já expedidos, que se acumularão com os futuros. O mais provável é que as regras tornem-se definitivas, incluídas entre as mais fixas da Constituição Federal, e que o pagamento dos precatórios jamais seja colocado em dia.De acordo com PEC, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão destinar para o pagamento de precatórios em cada ano a importância correspondente a no mínimo 3% de suas respectivas despesas primárias líquidas do exercício anterior. No caso dos municípios, esse limite é reduzido para 1,5%. Dessas importâncias, 70% serão destinados ao pagamento de precatórios por meio de leilão, nos quais os credores deverão oferecer descontos sobre seus créditos. Os restantes 30% devem ser empregados no pagamento de precatórios de acordo com ordem crescente de valores, e não mais pela ordem cronológica de expedição.Diversos juristas já apontaram a inconstitucionalidade da proposta por violação ao direito adquirido, à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica. A questão, contudo, é mais ampla: a proposta é inválida mesmo para os futuros precatórios.É inviável alterar a Constituição para obrigar os particulares a oferecer descontos sobre seus créditosA Constituição Federal prescreve que normas sobre direitos e garantias individuais não podem ser objeto de emendas. Elas não podem sequer ser objeto de deliberação pelo Congresso, segundo seu artigo 64, parágrafo 4º, inciso IV. Os direitos e garantias individuais são proteções dos particulares contra a atuação do Estado. A Constituição Federal define áreas de liberdade dos particulares, as quais não podem ser afetadas pelo Estado.Com a criação do Estado de direito, submissão do Estado à ordem jurídica, uma das mais importantes garantias dos particulares é a de que devam ser por ele ressarcidos dos prejuízos experimentados em razão da atuação estatal. Foi longo o caminho percorrido para essa conquista, mas hoje ela está incorporada no texto constitucional como cláusula inalterável - artigo 37, parágrafo 6º. Indenizar significa deixar alguém indene, sem dano (prejuízo). A Constituição, portanto, proíbe que o Estado imponha aos particulares diminuição de seus patrimônios. É evidente o caráter de proteção do particular contra o poder público, que lhe confere natureza de direito e garantia individual, imutável por emenda constitucional.É juridicamente inviável, portanto, que se altere a Constituição para que os particulares sejam obrigados a oferecer descontos sobre seus créditos como condição de recebimento, suportando prejuízos. Alguém pode pretender argumentar que os credores não são obrigados a participar dos leilões. Aí há dois obstáculos para a proposta. O primeiro é que, sem participação dos credores em leilões, o pagamento de seus créditos ficará para as calendas. Hoje, que a regra é mais rigorosa (sem ser cumprida), os credores já não estão recebendo os precatórios. Imaginem como será a situação quando outros créditos forem pagos antes, em razão de descontos venham a oferecer. O segundo é que nenhum credor pode ser preterido na ordem de pagamento de seu créditos em razão de exercer seu direito constitucional de receber seu crédito integral, sem oferecimento de desconto. A Constituição impõe o pagamento dos precatórios de acordo com a ordem cronológica, e a recusa do credor em oferecer desconto não é motivo legítimo para quebrá-la.Vale destacar outra conseqüência perniciosa da proposta. Ela abre as portas para a prática de corrupção com conforto e segurança. O administrador público que deixar de pagar dívida legítima remeterá o particular para o longo e tortuoso caminho do Poder Judiciário, cujo fim será o recebimento de precatório depois de décadas e com desconto. Ele terá, então, oportunidade de exigir e obter vantagens generosas contra a oferta do simples cumprimento da lei e pagamento da dívida, sem risco nem aborrecimento; poderá obter benefícios pessoais sem praticar ilegalidade aberta. O mero cumprimento de obrigações de pagamento pelo agente público terá altíssimo valor no mercado paralelo. O ilícito existirá, é claro, que ainda ninguém supõe que corrupção seja conduta legítima, mas ele será sempre de difícil apuração.A questão dos precatórios é séria e complexa, mas é preciso tratá-la com intransigente respeito aos direitos individuais. A PEC nº 12 vai em sentido contrário.
Há anos os poderes públicos resistem ao cumprimento de decisões judiciais, postura que coloca o Estado de direito de joelhos e de cabeça baixa. Precatórios deixaram de ser pagos por anos e o Congresso Nacional foi solidário com a iniciativa, promulgando uma emenda constitucional em 2000 para parcelar em dez anos o pagamento de dívidas que já deveriam estar liquidadas e das que vierem a ser objeto de condenações em ações judiciais iniciadas até 1999. Até a generosa cortesia com chapéu alheio é usufruída além do limite e as parcelas anuais não são pagas pontualmente, dissipando o fiapo de esperança dos mais crédulos de que o favor constitucional ao menos resgataria a responsabilidade estatal.Os credores da Fazenda pública por força de decisões judiciais, que suportaram e vêm suportando calotes oficiais e outros sem respaldo nenhum, são agora ameaçados com mais outro. Está tramitando no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2006, que cria um regime especial para o pagamento de precatórios expedidos contra as Fazendas públicas, concebida pelo ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Nelson Jobim, e apresentada pelo presidente do Senado, senador Renan Calheiros.Embora formalmente a PEC introduza normas provisórias sobre a matéria (insere o artigo 95 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), elas têm vocação à perenidade. Pelos critérios nela definidos, o município de São Paulo, só para dar um exemplo, levará 40 anos para pagar os precatórios já expedidos, que se acumularão com os futuros. O mais provável é que as regras tornem-se definitivas, incluídas entre as mais fixas da Constituição Federal, e que o pagamento dos precatórios jamais seja colocado em dia.De acordo com PEC, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão destinar para o pagamento de precatórios em cada ano a importância correspondente a no mínimo 3% de suas respectivas despesas primárias líquidas do exercício anterior. No caso dos municípios, esse limite é reduzido para 1,5%. Dessas importâncias, 70% serão destinados ao pagamento de precatórios por meio de leilão, nos quais os credores deverão oferecer descontos sobre seus créditos. Os restantes 30% devem ser empregados no pagamento de precatórios de acordo com ordem crescente de valores, e não mais pela ordem cronológica de expedição.Diversos juristas já apontaram a inconstitucionalidade da proposta por violação ao direito adquirido, à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica. A questão, contudo, é mais ampla: a proposta é inválida mesmo para os futuros precatórios.É inviável alterar a Constituição para obrigar os particulares a oferecer descontos sobre seus créditosA Constituição Federal prescreve que normas sobre direitos e garantias individuais não podem ser objeto de emendas. Elas não podem sequer ser objeto de deliberação pelo Congresso, segundo seu artigo 64, parágrafo 4º, inciso IV. Os direitos e garantias individuais são proteções dos particulares contra a atuação do Estado. A Constituição Federal define áreas de liberdade dos particulares, as quais não podem ser afetadas pelo Estado.Com a criação do Estado de direito, submissão do Estado à ordem jurídica, uma das mais importantes garantias dos particulares é a de que devam ser por ele ressarcidos dos prejuízos experimentados em razão da atuação estatal. Foi longo o caminho percorrido para essa conquista, mas hoje ela está incorporada no texto constitucional como cláusula inalterável - artigo 37, parágrafo 6º. Indenizar significa deixar alguém indene, sem dano (prejuízo). A Constituição, portanto, proíbe que o Estado imponha aos particulares diminuição de seus patrimônios. É evidente o caráter de proteção do particular contra o poder público, que lhe confere natureza de direito e garantia individual, imutável por emenda constitucional.É juridicamente inviável, portanto, que se altere a Constituição para que os particulares sejam obrigados a oferecer descontos sobre seus créditos como condição de recebimento, suportando prejuízos. Alguém pode pretender argumentar que os credores não são obrigados a participar dos leilões. Aí há dois obstáculos para a proposta. O primeiro é que, sem participação dos credores em leilões, o pagamento de seus créditos ficará para as calendas. Hoje, que a regra é mais rigorosa (sem ser cumprida), os credores já não estão recebendo os precatórios. Imaginem como será a situação quando outros créditos forem pagos antes, em razão de descontos venham a oferecer. O segundo é que nenhum credor pode ser preterido na ordem de pagamento de seu créditos em razão de exercer seu direito constitucional de receber seu crédito integral, sem oferecimento de desconto. A Constituição impõe o pagamento dos precatórios de acordo com a ordem cronológica, e a recusa do credor em oferecer desconto não é motivo legítimo para quebrá-la.Vale destacar outra conseqüência perniciosa da proposta. Ela abre as portas para a prática de corrupção com conforto e segurança. O administrador público que deixar de pagar dívida legítima remeterá o particular para o longo e tortuoso caminho do Poder Judiciário, cujo fim será o recebimento de precatório depois de décadas e com desconto. Ele terá, então, oportunidade de exigir e obter vantagens generosas contra a oferta do simples cumprimento da lei e pagamento da dívida, sem risco nem aborrecimento; poderá obter benefícios pessoais sem praticar ilegalidade aberta. O mero cumprimento de obrigações de pagamento pelo agente público terá altíssimo valor no mercado paralelo. O ilícito existirá, é claro, que ainda ninguém supõe que corrupção seja conduta legítima, mas ele será sempre de difícil apuração.A questão dos precatórios é séria e complexa, mas é preciso tratá-la com intransigente respeito aos direitos individuais. A PEC nº 12 vai em sentido contrário.
Benedicto Porto Neto é advogado e sócio titular do escritório Porto Advogados e vice-presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público
Sai pesquisa sobre Ministério Público
Uma das principais conclusões do diagnóstico do Ministério Público divulgado ontem pela Secretaria Especial de Reforma do Judiciário foi a de que não há dados sobre a instituição no Brasil. Ao contrário dos três diagnósticos anteriores da secretaria - sobre o Poder Judiciário, os juizados especiais e a defensoria pública -, a pesquisa sobre os Ministérios Públicos estaduais não encontrou dados sobre número de processos movidos pelos promotores, perfil das ações ou carga de trabalho.Segundo o secretário da reforma do Judiciário, Pierpaolo Bottini, a própria constatação de que não há dados sobre o Ministério Público dos Estados já é um dado importante. Isso indica que é a hora de o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) se mobilizar para começar a levantar essas informações, a exemplo do que é feito no CNJ. Segundo a pesquisadora Maria Tereza Sadek, responsável pelo estudo, os dados sobre a movimentação processual do Ministério Público estavam disponíveis apenas em alguns Estados - os do sul do país - e não foram utilizados na pesquisa. De acordo com a pesquisadora, a principal conclusão a que foi possível chegar com os dados obtidos é de que os Ministérios Públicos padecem de sérias desigualdades locais. Alguns Estados do nordeste têm estruturas insuficientes, enquanto outros, do norte, têm Ministérios Públicos maiores. Segundo Pierpaolo, também foi possível observar que os Ministérios Públicos possuem pouca estrutura de auxílio aos promotores. Enquanto a proporção de promotores por magistrado é de 0,9, a proporção de funcionários do Ministério Público por funcionários do Judiciário é de 0,07. Até o fim do ano, a Secretaria de Reforma do Judiciário deverá publicar mais dois diagnósticos: sobre o Ministério Público do Trabalho e sobre o Ministério Público Federal. Outra pesquisa, que fará o mapeamento das ações de execução fiscal do país - que representam 25% das ações em trâmite no Judiciário - ficará pronta apenas no ano que vem.
Uma das principais conclusões do diagnóstico do Ministério Público divulgado ontem pela Secretaria Especial de Reforma do Judiciário foi a de que não há dados sobre a instituição no Brasil. Ao contrário dos três diagnósticos anteriores da secretaria - sobre o Poder Judiciário, os juizados especiais e a defensoria pública -, a pesquisa sobre os Ministérios Públicos estaduais não encontrou dados sobre número de processos movidos pelos promotores, perfil das ações ou carga de trabalho.Segundo o secretário da reforma do Judiciário, Pierpaolo Bottini, a própria constatação de que não há dados sobre o Ministério Público dos Estados já é um dado importante. Isso indica que é a hora de o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) se mobilizar para começar a levantar essas informações, a exemplo do que é feito no CNJ. Segundo a pesquisadora Maria Tereza Sadek, responsável pelo estudo, os dados sobre a movimentação processual do Ministério Público estavam disponíveis apenas em alguns Estados - os do sul do país - e não foram utilizados na pesquisa. De acordo com a pesquisadora, a principal conclusão a que foi possível chegar com os dados obtidos é de que os Ministérios Públicos padecem de sérias desigualdades locais. Alguns Estados do nordeste têm estruturas insuficientes, enquanto outros, do norte, têm Ministérios Públicos maiores. Segundo Pierpaolo, também foi possível observar que os Ministérios Públicos possuem pouca estrutura de auxílio aos promotores. Enquanto a proporção de promotores por magistrado é de 0,9, a proporção de funcionários do Ministério Público por funcionários do Judiciário é de 0,07. Até o fim do ano, a Secretaria de Reforma do Judiciário deverá publicar mais dois diagnósticos: sobre o Ministério Público do Trabalho e sobre o Ministério Público Federal. Outra pesquisa, que fará o mapeamento das ações de execução fiscal do país - que representam 25% das ações em trâmite no Judiciário - ficará pronta apenas no ano que vem.
STJ mantém contribuição ao Incra
No desfecho de uma sucessão de reviravoltas de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a cobrança da contribuição ao Instituto Nacional da Reforma Agrária (Incra), que incide em 0,2% sobre a folha de salários de todas as empresas. Na quarta posição diferente sobre o tema em sete anos, o tribunal determinou que a contribuição, criada em 1955 como Funrural, continua vigente. Para os contribuintes, o tributo estava extinto, pois não constava da legislação previdenciária editada a partir de 1989.Em uma decisão de 27 de setembro, ainda não publicada, a primeira seção do STJ manteve a cobrança da contribuição ao Incra da empresa SD Empreendimentos Esportivos. Segundo o procurador do Incra Luciano Camargos, a decisão foi resultado de uma operação montada pela Procuradoria Geral Federal, responsável pela arrecadação do Incra, para reverter um entendimento que começou a surgir no STJ desde 2003. O procurador se especializou na linha de defesa do Incra, publicou um livro e uma tese de doutorado a respeito e levou a argumentação sob nova roupagem ao tribunal, que acabou voltando atrás.A contribuição foi instituída em 1955 e novamente regulamentada em 1970, mas as empresas alegavam que o tributo estava extinto, pois a contribuição não foi mais abordada pela legislação previdenciária. Segundo o procurador Luciano Camargos, a alegação dos contribuintes era a de que as Leis nº 7.787, de 1989, e 8.112, de 1991, que regulamentaram a arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), não trataram da contribuição, o que significaria que as leis anteriores sobre o tema estavam implicitamente revogadas.Já a tese defendida pelo Incra é a de que o tributo não é uma contribuição previdenciária, mas assemelha-se à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide). Nessa visão, o tributo é apenas cobrado pelo INSS como parte das contribuições a terceiros, ao lado dos percentuais destinados ao sistema "S" - Sesc, Sesi e Senai. Assim, o tributo não poderia, ou não precisaria, ter sido citado na Lei Geral da Previdência ou em outras legislações do instituto.Segundo o advogado Edmundo Medeiros, do escritório Iezzi, Medeiros, Zynger Advogados, este é o quarto posicionamento diferente sobre o tema. A mudança frustra a expectativa dos contribuintes, que a partir do novo entendimento lançado em 2003 começaram a entrar em peso na Justiça com ações contra a contribuição. Apenas em seu escritório foram oito processos. Segundo ele, era comum que empresas executadas pelo INSS incluíssem a tese entre os questionamentos levados ao INSS.De acordo com o procurador Luciano Camargos, nos anos 90 o STJ era favorável ao Incra, mas em 1999 vingou entre os ministros a tese segundo a qual o tributo só era devido pelas empresas rurais. Essa posição foi revertida em 2001, quando o STJ seguiu a posição do Supremo Tribunal Federal (STF) favorável à incidência para as empresas urbanas. Em 2003, surgiu a tese da revogação implícita, confirmada em 2005 mas revogada no mês passado na primeira seção.Segundo o procurador, há poucas chances de se questionar o resultado da primeira seção no Supremo, pois a própria procuradoria arriscou essa estratégia várias vezes sem sucesso. O Supremo também já se manifestou implicitamente favorável à contribuição ao aceitar sua incidência sobre as empresas urbanas. As empresas alegavam que, por ser destinada à reforma agrária, a contribuição deveria ser cobrada apenas de empresas rurais. Mas o Supremo entendeu a contribuição pode ser cobrada de todos, pois a reforma agrária é uma política de impacto geral, e não apenas no meio rural.
No desfecho de uma sucessão de reviravoltas de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a cobrança da contribuição ao Instituto Nacional da Reforma Agrária (Incra), que incide em 0,2% sobre a folha de salários de todas as empresas. Na quarta posição diferente sobre o tema em sete anos, o tribunal determinou que a contribuição, criada em 1955 como Funrural, continua vigente. Para os contribuintes, o tributo estava extinto, pois não constava da legislação previdenciária editada a partir de 1989.Em uma decisão de 27 de setembro, ainda não publicada, a primeira seção do STJ manteve a cobrança da contribuição ao Incra da empresa SD Empreendimentos Esportivos. Segundo o procurador do Incra Luciano Camargos, a decisão foi resultado de uma operação montada pela Procuradoria Geral Federal, responsável pela arrecadação do Incra, para reverter um entendimento que começou a surgir no STJ desde 2003. O procurador se especializou na linha de defesa do Incra, publicou um livro e uma tese de doutorado a respeito e levou a argumentação sob nova roupagem ao tribunal, que acabou voltando atrás.A contribuição foi instituída em 1955 e novamente regulamentada em 1970, mas as empresas alegavam que o tributo estava extinto, pois a contribuição não foi mais abordada pela legislação previdenciária. Segundo o procurador Luciano Camargos, a alegação dos contribuintes era a de que as Leis nº 7.787, de 1989, e 8.112, de 1991, que regulamentaram a arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), não trataram da contribuição, o que significaria que as leis anteriores sobre o tema estavam implicitamente revogadas.Já a tese defendida pelo Incra é a de que o tributo não é uma contribuição previdenciária, mas assemelha-se à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide). Nessa visão, o tributo é apenas cobrado pelo INSS como parte das contribuições a terceiros, ao lado dos percentuais destinados ao sistema "S" - Sesc, Sesi e Senai. Assim, o tributo não poderia, ou não precisaria, ter sido citado na Lei Geral da Previdência ou em outras legislações do instituto.Segundo o advogado Edmundo Medeiros, do escritório Iezzi, Medeiros, Zynger Advogados, este é o quarto posicionamento diferente sobre o tema. A mudança frustra a expectativa dos contribuintes, que a partir do novo entendimento lançado em 2003 começaram a entrar em peso na Justiça com ações contra a contribuição. Apenas em seu escritório foram oito processos. Segundo ele, era comum que empresas executadas pelo INSS incluíssem a tese entre os questionamentos levados ao INSS.De acordo com o procurador Luciano Camargos, nos anos 90 o STJ era favorável ao Incra, mas em 1999 vingou entre os ministros a tese segundo a qual o tributo só era devido pelas empresas rurais. Essa posição foi revertida em 2001, quando o STJ seguiu a posição do Supremo Tribunal Federal (STF) favorável à incidência para as empresas urbanas. Em 2003, surgiu a tese da revogação implícita, confirmada em 2005 mas revogada no mês passado na primeira seção.Segundo o procurador, há poucas chances de se questionar o resultado da primeira seção no Supremo, pois a própria procuradoria arriscou essa estratégia várias vezes sem sucesso. O Supremo também já se manifestou implicitamente favorável à contribuição ao aceitar sua incidência sobre as empresas urbanas. As empresas alegavam que, por ser destinada à reforma agrária, a contribuição deveria ser cobrada apenas de empresas rurais. Mas o Supremo entendeu a contribuição pode ser cobrada de todos, pois a reforma agrária é uma política de impacto geral, e não apenas no meio rural.
Tribunal superior tem histórico de viradas na jurisprudência
A disputa em torno da contribuição ao Instituto Nacional da Reforma Agrária (Incra) soma mais um capítulo ao histórico de "viradas espetaculares" na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Na área tributária, ficaram famosas as recentes mudanças sobre a cobrança da Cofins dos prestadores de serviços e a sucessão de entendimentos da primeira seção do STJ sobre o crédito-prêmio IPI. Na área cível, os operadores de leasing viveram seus momentos de tensão entre 2003 e 2004, quando houve a reversão da posição do tribunal na disputa sobre o valor residual garantido (VRG).No caso das disputas tributárias, as mudanças estão relacionadas à criação dos grupos de acompanhamento especial na advocacia pública. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) identificou as disputas da Cofins e do crédito-prêmio IPI como prioritárias devido à escala - elas somam bilhões de reais - e à existência de abordagens alternativas. As mudanças ocorreram a partir de 2003, quando casos da Cofins começaram a ser levados do STJ para o Supremo Tribunal Federal (STF) e as turmas do STJ passaram a ver a nova linha de defesa do crédito-prêmio IPI.A disputa do valor residual garantido também obrigou os operadores de leasing a trabalharem uma saída. Em maio de 2002, o STJ publicou a Súmula nº 263, segundo a qual o valor residual descaracteriza o contrato de leasing, transformado em contrato de compra e venda. Isso praticamente inviabilizou as operações do setor, pois as execuções dos devedores, antes feitas por reintegração de posse, passam a exigir a recuperação judicial dos valores, o que implica em processos que levam anos em tramitação na Justiça. Os arrendadores corporativos também perdiam, com isso, as vantagens tributárias do leasing, contabilizado como custo corrente.A Súmula nº 263 foi revogada em outubro de 2003, e em maio de 2005 foi editada a Súmula nº 293, dizendo exatamente o contrário: o valor residual garantido não descaracteriza o contrato de leasing. O entendimento anterior do STJ foi apontado por executivos do ramo como um dos motivos para o fraco movimento do setor entre os anos de 2000 e 2003.
postado por MONTEIRO e GUIMARÃES ASSOCIADOS | quarta-feira, outubro 18, 2006
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