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19/10/2006
Aspectos legais das operações de private equity

Estima-se que as operações de private equity e venture capital no mercado doméstico movimentarão aproximadamente US$ 1 bilhão nos anos de 2006 e 2007 e a expectativa é que este volume triplique até 2010. O aumento da importância dessas operações no âmbito da economia mundial e, conseqüentemente, da brasileira, demanda a necessidade de um maior esclarecimento quanto ao seu adequado enquadramento jurídico.O termo private equity, usualmente utilizado no jargão de mercado, se traduzido literalmente ao nosso idioma não apresentaria uma definição apropriada do instituto. Na prática as operações de private equity envolvem um determinado investidor/sócio capitalista (geralmente fundos de investimento) que adquire a participação em uma empresa através da subscrição das quotas/ações em uma operação particular entre as partes, que, via de regra, não envolve o mercado de títulos e valores mobiliários.Nessas operações há um considerável aporte de capital na empresa receptora do investimento e o atrativo está no baixo custo financeiro do capital, já que o investidor ingressa na empresa como sócio ou acionista com todos os direitos que lhe são inerentes, inclusive assumindo responsabilidades na gestão da empresa e o interesse primordial é, logicamente, o de atingir o maior índice de retorno do investimento com o menor risco possível.O que diferencia as operações de private equity das de venture capital (em português capital de risco) é que aquelas são geralmente efetuadas em empresas que já se encontram em fase operacional, enquanto que estas geralmente são efetuadas em empresas cujo estágio é pré-operacional ("start-ups") envolvendo, assim, um maior risco ao investidor. Na prática, ambos os termos denotam operações jurídicas semelhantes.As operações de private equity e venture capital são feitas basicamente através da celebração de contratos atípicosNo Brasil a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através da Instrução nº 391, regulamentou a constituição e o funcionamento dos fundos de investimento em participações, concedendo importantes instrumentos para o fomento destas operações em nosso país. As operações de private equity e de venture capital são efetuadas, basicamente, através da celebração de contratos atípicos, segundo as regras ordinárias de nossa legislação substantiva - artigo 425 do Código Civil. Inicialmente as partes firmam um contrato que pode possuir diversas denominações - "term sheet", memorando de entendimentos, protocolo de intenções ou outras - que basicamente tem o objetivo de estabelecer o "affectio societatis" inicial, em que se estabelecem as vigas mestras que regerão a relação jurídica entre as partes e que prevêem os principais interesses e preocupações do sócio-investidor e dos fundadores da empresa. A natureza jurídica deste contrato é a de um contrato preliminar, regulado pelos artigos 462 a 465 do Código Civil.Geralmente nestes contratos são previstas as condições do due dilligence (auditoria legal e contábil) em que se apuram todas as contingências da empresa receptora do investimento e se permite o "valuation" da empresa (avaliação econômico-financeira) que então municiará o investidor com as informações necessárias para elaborar a sua proposta de aquisição de participação. Muitas vezes os sócios/acionistas das empresas receptoras já procedem com esses trabalhos preliminares, elaborando um business plan (plano de negócios) e estabelecendo o valor estimado da empresa, para então propor a potenciais investidores a aquisição de parcela de seu capital social. A etapa posterior à do contrato preliminar é a da elaboração do próprio contrato de investimento ("investment agreement"), outro contrato atípico, que, com a aplicação do princípio "pacta sunt servanda", concede às partes a liberdade de estruturar as operações sob as mais diversas modalidades jurídicas, considerando questões relacionadas ao direito societário, tributário, civil, trabalhista etc. Através deste contrato é que é realizado o aporte de capital.Com a assinatura do contrato de investimento, serão elaborados os documentos que serão levados ao registro público para dar o caráter público à participação do novo sócio. Neste particular, dependendo da modalidade societária (sociedade anônima, limitada ou outra), as atas, estatutos sociais e demais livros societários deverão ser adaptados da forma como prevista no contrato de investimento, sendo que em muitos casos são elaborados acordos de acionistas/quotistas para estabelecer questões relacionadas ao direito de preferência na venda de ações/quotas, quórum de votação de determinados assuntos estratégicos (por exemplo, "special majority vote" ou voto afirmativo), opções de compra/venda de participação, possibilidades de saída do investidor e outras.Inúmeros são os detalhes de tais operações, que, entretanto, quando encaradas sob o prisma da simplicidade jurídica, traduzem basicamente a venda de participação societária a investidores profissionais, aplicando-se às operações as regras previstas no Código Civil e na legislação societária.

Léo Rosenbaum é advogado e sócio-titular do escritório Rosenbaum Advocacia

CNT consegue reduzir contribuições ao INSS

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou ontem um mandado de segurança coletivo da Confederação Nacional do Transporte (CNT) contra a Portaria nº 1.135, de 2001, do Ministério da Previdência, que elevou de 11,71% para 20% a base de cálculo das contribuições devidas pelos transportadores autônomos. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas o placar parcial já dá ganho de causa à confederação.A portaria regulamenta a Lei nº 8.212, que estabeleceu que os pagamentos das transportadoras a motoristas autônomos serão tributados pela alíquota de 20%, devidos ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A alíquota original incidia sobre o valor bruto - o que inclui combustível, desgaste e outros custos - e o INSS estabeleceu um redutor da base de cálculo. Este foi estipulado originalmente em 11,71% do valor bruto pelo Decreto nº 3.048, de 1999, e depois ampliado para 20% pela Portaria nº 1.135.A alegação da CNT foi a de que houve violação do princípio da legalidade, pois uma alteração da alíquota ou da base de cálculo só poderia ser criada por lei. Segundo o ministro relator do caso no Supremo, Eros Grau, mesmo o decreto de 1999, que reduziu a base de cálculo para 11,71%, poderia ser declarado ilegal, pois sofria do mesmo vício.Os ministros optaram por acatar o pedido da CNT e declarar inconstitucional a Portaria nº 1.135. Assim, vale a base de cálculo anterior, de 11,71%. Seguiram essa posição sete ministros, ficando vencido o relator, Eros Grau. Faltam votar Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Exclusão de ISS da Cofins é nova tese

Nem bem foi concluído o julgamento, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins - até o momento com seis votos a favor dos contribuintes e um contra, do ministro Eros Grau - e os escritórios de advocacia já começam a entrar com ações na Justiça questionando, por analogia, a inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS), tributo municipal, na base de cálculo do PIS e da Cofins. Mesmo sem uma decisão definitiva do Supremo - ele é alvo de forte pressão da Fazenda para uma eventual mudança de posição dos ministros que já declararam o voto - a corrida dos advogados se deve ao fato de que cada mês que passa é um mês prescrito de um crédito que pode ser recuperado pelas empresas com ações judiciais.O escritório Diamantino Advogados já se prepara para entrar com dois processos para dois clientes diferentes, ambos do setor de informática. Uma das ações deve ser impetrada nos próximos dias e a outra aguarda a decisão definitiva do Supremo. "As pessoas ficam em compasso de espera da decisão sobre o ICMS, mas por outro lado vão deixando a prescrição comer o crédito", diz Marcelo Guaritá, advogado da banca. Ele explica que a similaridade dos casos não está na natureza do ISS e do ICMS, mas no que um tributo pode englobar. "Tributo é um valor de Estado, não se pode admitir que dentro da base de cálculo de um imposto ou uma contribuição esteja inserido outro tributo devido ao Estado ou a uma prefeitura", defende.O tributarista Rodolfo Daniel Baldelli, do Azevedo Sette Advogados, também já tem um cliente do setor financeiro que optou por ajuizar a ação. A petição está sendo finalizada junto com um levantamento do departamento de contabilidade da empresa cliente do quanto pode ser recuperado. Baldelli estima que este valor esteja entre R$ 2 milhões e R$ 3 milhões, em um cenário de prescrição de cinco anos, embora alguns advogados ainda sustentem que há argumentos jurídicos para levar a prescrição a dez anos mesmo após a Lei Complementar nº 118, que mudou os prazos. Outros dois clientes - um banco e uma seguradora -, segundo ele, tendem a aguardar a decisão do Supremo. Na avaliação dele, o setor financeiro, com receita de alto volume calcada em serviços, é o maior interessado neste tipo de ação, questionando a inclusão do ISS na base do PIS e da Cofins.Apesar da empolgação causada pelo placar favorável no caso do ICMS, a equivalência da tese para o ISS não é uma unanimidade entre os advogados. Rogério Aleixo, do escritório Aleixo Advogados, se diz mais convencido no caso do tributo estadual, considerado um imposto indireto - impessoal e que pode ser repassado. "São tributos de naturezas diferentes: o ICMS não é cumulativo, tem possibilidade de crédito e débito, enquanto o ISS, se você tiver a incidência dele várias vezes na cadeia, eles vão se somando", diz Aleixo. Baldelli, do Azevedo Sette, argumenta: "O ICMS é declaradamente um ônus suportado pela fase seguinte, e o ISS, ainda que não venha expresso separadamente na nota fiscal, está embutido e cabe à empresa provar que está inserido no preço cobrado pelo serviço."Caso a nova tese dos contribuintes saia vencedora na Justiça, o governo federal poderia ter de devolver até R$ 1,74 bilhão, ou R$ 2,68 bilhões em valores atualizados, caso todos os contribuintes de ISS apelem ao Judiciário e saiam vitoriosos, segundo um cálculo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). O valor tem como base uma arrecadação de R$ 47,6 bilhões de ISS em todo o país entre 2001 e 2005, explica o presidente do instituto, Gilberto Luiz do Amaral. Por ano, ele estima que a exclusão do ISS geraria uma diminuição na arrecadação do PIS e da Cofins de R$ 520 milhões.O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, diz que tem recebido dezenas de consultas de clientes dos setores de serviços interessados na tese desde que foi conhecido o julgamento do caso do ICMS, suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Mesmo sem nenhuma consulta ter virado ação ainda, ele entende que é importante ser rápido, pois esperar o "leading case" do ICMS pode levar meses.

Empresas tentam instância administrativa e liminares

Animadas com a votação parcial do Supremo Tribunal Federal (STF), empresas têm ido ao Judiciário para pedir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins. Nos processos os contribuintes pedem liminares para, desde já, pararem de incluir o ICMS na fórmula de cálculo. Mas ainda não há uma sinalização clara da influência do julgamento parcial do Supremo na primeira instância da Justiça. Algumas empresas têm obtido liminares, mas para outras os pedidos são negados.Em Uberlândia, por exemplo, uma empresa de agronegócios conseguiu liminar na 2ª Vara Federal para fazer a exclusão. O advogado da empresa, Alexander Miranda Carvalhaes, do escritório Carvalhaes & Giannecchini, afirma que a motivação para entrar com a ação foi o julgamento do Supremo, ainda que parcial. De acordo com ele, outros dois clientes devem propor mandados de segurança. Mas, como afirma, há ainda um certo receio dos contribuintes em correr atrás dessa possibilidade em razão das súmulas contrárias ao assunto do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo fato de o julgamento ainda não ter terminado. O tributarista Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, diz que as empresas estão ainda cautelosas e aguardam um desfecho do Supremo. O escritório propôs três mandados de segurança, mas as liminares pedidas ainda não foram concedidas.Outra opção ao Judiciário tem sido a busca de créditos do ICMS, já pago, pela via administrativa. Essa tem sido a orientação de alguns advogados que vêem a esfera administrativa como um meio mais célere e barato do que a Justiça. O advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, tem aconselhado seus clientes a pedir administrativamente a restituição de créditos do ICMS. Segundo ele, a questão acabará sendo avaliada pelo Conselho de Contribuintes. "Na esfera administrativa não é necessário esperar o trânsito em julgado da decisão para obter os créditos, como ocorre no Judiciário", diz.Sérgio Presta, advogado do Veirano Advogados, também prefere a via administrativa. Mas ele, numa medida considerada ousada por especialistas, tem orientado os clientes a compensarem os créditos, aguardar uma autuação do fisco e posteriormente recorrer ao Conselho de Contribuintes. Para o advogado Eduardo Salusse, do Neumann, Salusse, Marangoni, no entanto, o Judiciário continua a ser o melhor caminho. O escritório já ajuizou seis ações para clientes.

Começa debate sobre CSLL dentro do IRPJ

Outra tese de exclusão de tributo da base de cálculo do PIS e da Cofins que já movimenta as bancas e começa a chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF) é a que defende a exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base da própria CSLL e do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), à semelhança do que era permitido fazer até a Lei nº 9.532, de 1997, segundo Ricardo Ciconelo, sócio do Manhães Moreira Advogados Associados. Por conta disso, as ações têm cerca de oito anos e ainda tramitam nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), sem uma tendência clara e menos ainda uma posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou do Supremo. Ciconelo diz ter "pelo menos uns 30 casos desses", alguns já chegando ao Supremo.Para o tributarista, é possível fazer analogia com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, assim como a retirada do ISS, pois em todos os casos são de "tributo sobre tributo", como justificou o ministro Marco Aurélio de Mello no seu voto sobre o caso do ICMS. "Além do aspecto de que igualmente está sendo tributado algo que não é renda nem (acréscimo de) patrimônio, a legislação do imposto de renda diz que são dedutíveis todas as despesas necessárias e o dever de pagar o tributo concorre para a manutenção do negócio", avalia Ciconelo.Se a tese da exclusão da CSLL da base do imposto de renda sair vitoriosa, a União poderia chegar a perder nos tribunais - caso todos os contribuintes recorram ao Judiciário - R$ 16,64 bilhões em compensação ou devolução do período de 2001 a 2005, segundo cálculo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). O valor atualizado alcançaria R$ 25,63 bilhões. Por ano, a suposta perda em arrecadação seria de R$ 5,74 bilhões, de acordo com Gilberto Luiz do Amaral, presidente do IBPT.

Supremo mantém regras da Ordem

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) saiu ganhando no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta contra o Estatuto da Advocacia ontem no Supremo Tribunal Federal (STF). A ação, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), questionava a exigência de advogado para a abertura de empresas e a destinação dos honorários de sucumbência.Por uma votação apertada finalizada ontem, sob críticas dos ministros vencidos, o tribunal manteve a regra da assinatura de advogado nos atos de constituição de empresas nas juntas comerciais. A ministra Ellen Gracie desempatou o julgamento, seguindo o voto do relator. Vencido, o ministro Gilmar Mendes alertou para o contra-senso que é a manutenção da exigência em um momento em que se fala em desburocratizar os procedimentos de abertura de empresas. Já o ministro Marco Aurélio de Mello ressaltou a peculiaridade de a exigência estar prevista no Estatuto da Advocacia, mas não na lei de registros públicos.Já no caso dos honorários de sucumbência, devidos pela parte derrotada nas ações judiciais, as regras da Ordem saíram praticamente ilesas. A ação movida pela CNI questionava a destinação dos honorários nos três tipos de relação entre partes e advogados: quando a parte é cliente, quando a parte é o empregador formal do advogado e quando o advogado faz parte de uma sociedade de advogados.A decisão de mérito manteve a posição já definida no julgamento da liminar, em 1996, segundo a qual a CNI não é parte interessada para questionar a destinação dos honorários na relação entre advogados e clientes. No caso da destinação dos honorários em sociedades, foi mantido o provimento parcial da ação dado na liminar. Na prática ela mantém a regra do estatuto, segundo a qual as verbas serão repartidas entre sociedade e advogado. Já no caso dos honorários de advogados empregados, a votação ficou empatada em cinco votos a cinco, e ainda depende do voto do ministro Celso de Mello, ausente na sessão de ontem.

Valor prepara estudo sobre setor de advocacia

O Valor, em parceria com a Conteúdo Setorial, está elaborando um estudo sobre o setor de escritórios de advocacia no Brasil. O "Valor Análise Setorial Perfil de Escritórios de Advocacia" é uma publicação com cerca de 200 páginas com previsão de lançamento até o fim do ano. Ela faz parte de uma série de estudos que analisam os mais importantes setores da economia. Já foram lançados estudos sobre os setores de telecomunicações, papel e celulose, indústria farmacêutica, têxtil, hotéis e shopping centers, entre outros.O estudo será dividido em duas partes. A primeira apresentará o setor de escritórios de advocacia no país, com suas características, estrutura, áreas de atuação e tendências do mercado. A segunda parte do estudo trará o perfil das bancas, com seus principais focos de atuação, histórico, clientes e causas. Para participar do estudo os escritórios devem responder um questionário básico com informações sobre número de sócios e associados, principais clientes e causas, receita, participação percentual de cada área de atuação da banca na receita e tendências e obstáculos do escritório e dos setores em que atua. Um dos pontos de partida do estudo são os escritórios associados ao Centro de Estudos das Sociedade de Advogados (Cesa).O "Valor Análise Setorial Escritórios de Advocacia" está em fase de coleta de dados. As informações devem ser encaminhadas até o dia 25 de outubro para o e-mail hneves@conteudosetorial.com.br. Maiores informações podem ser obtidas pelo e-mail analise.setorial@valor.com.br.