::Cipping Jurídico M&B-A:: 07/12/2.006

07/12/2006
As multas por cartel e o Judiciário

Em artigo publicado neste jornal, advogados que representam empresas multadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), e que discutem tais multas no Judiciário, criticaram os critérios de aplicação e cálculo das penalidades. Uma vez transpostas, dos autos para a imprensa, teses de defesa já rechaçadas pelo Poder Judiciário, a procuradoria do Cade tem o dever de prestar os esclarecimentos devidos, para que não se tome por doutrina o que não passa de contestação. Às infrações contra a ordem econômica, como os cartéis, a lei comina pena administrativa de multa de 1% a 30% do faturamento, excluídos os impostos. O valor da multa jamais poderá ser inferior à vantagem econômica auferida pelo infrator, quando passível de ser quantificada. Para a fixação da multa, o Cade leva em consideração a gravidade da infração, a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida, se a infração foi ou não consumada, o grau de lesão ou potencialidade de lesão à livre concorrência, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, a situação econômica do infrator e a existência de reincidência. Esses critérios não são tarifados, no sentido de que se lhes possam atribuir valores e pesos relativos a priori. Muito pelo contrário, não sendo a aplicação do direito lógica pura, que se possa reduzir a guias e fórmulas matemáticas, a lei confiou à discrição dos sete conselheiros do Cade a fixação da pena, dentre os limites da lei. E nessa atividade de dosimetria da pena, obviamente, revelam-se os juízos de razoabilidade e proporcionalidade dos conselheiros. Para que a multa cumpra suas funções dissuasória (preventiva) e retributiva (repressiva), deve guardar proporção não apenas com a vantagem econômica auferida em decorrência da prática infrativa, mas também com a situação econômica do infrator (da qual o faturamento é uma proxy). Por essas razões, a multa por infração contra a ordem econômica é calculada sobre o faturamento da sociedade empresária e não apenas sobre a parcela do faturamento relacionada à atividade econômica pertinente com o objeto do processo administrativo. Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir. É importante ter em consideração que essa objetividade do critério de dosimetria da pena atende também ao postulado de eficiência da administração pública na execução de suas decisões, tendo em vista que uma eventual discussão a respeito de qual seria o faturamento verificado no mercado relevante considerado inauguraria praticamente uma nova e longuíssima instrução processual. A lei confiou à discrição dos sete conselheiros do Cade a fixação da pena de multa por cartel, dentre os limites da lei Como visto, determina a lei que a multa deve ser fixada em percentual sobre o faturamento, excluídos os impostos. Os impostos, ao lado das contribuições sociais e taxas, são espécies do gênero tributo, e com este não se confunde. Preferindo o legislador a espécie ao gênero, não pode o intérprete alargar o conteúdo semântico dos conceitos jurídicos, para alcançar as demais espécies que não foram expressamente referidas no texto legal. Dispõe a lei, por fim, que para o cálculo da multa deve ser tomado em conta o faturamento do ano anterior à instauração do processo administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. Desde a criação do Plano Real, os tributos federais são atualizados pela Selic. Ocorre que, contendo a Selic, amalgamados, juros e correção monetária, é inadequada para corrigir o valor do faturamento durante a tramitação do processo administrativo, pois isso implicaria impor os ônus da mora ao administrado que sequer foi ainda condenado e ao qual não se pode imputar a responsabilidade sobre o tempo de tramitação do processo administrativo. Por essa razão, a Selic deve ser computada somente a partir do dia em que a decisão do Cade deveria ter sido cumprida, até seu efetivo cumprimento. Entretanto, a impossibilidade de utilização da Selic durante a tramitação do processo administrativo não significa estar o infrator isento da correção monetária no período. Não sendo a correção monetária sanção, mas apenas instrumento de recomposição do poder aquisitivo da moeda, a não incidência de correção monetária implicaria em um evidente enriquecimento sem causa do administrado, em detrimento do erário federal. Evidentemente, ao instituir a Selic como fator incidente sobre os créditos tributários pagos em atraso, o Congresso Nacional não aboliu a incidência de correção monetária sobre créditos tributários, mas sim optou por um índice que, como visto, contém, de forma amalgamada, a correção monetária e os juros moratórios. Não sendo possível destrinchar, da taxa Selic, o que é correção monetária e o que são juros moratórios, computa-se a correção monetária consoante os critérios definidos pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região na atualização dos créditos para os quais nem a lei nem o negócio jurídico especificam índice próprio.
Para que possam discutir judicialmente a legalidade das multas do Cade, as empresas são obrigadas a efetuar o depósito integral de seu valor, nos termos dos artigos 65 e 66 da Lei nº 8.884, de 1994. Tais dispositivos vêm sendo rigorosamente aplicados pelo Poder Judiciário, o que garante a efetividade da atividade de repressão às infrações contra a ordem econômica. Embora sejam poucas as sentenças já transitadas em julgado, pode-se afirmar com segurança que o Poder Judiciário, reconhecendo o apuro técnico das decisões do Cade e a conscienciosidade de seus membros, vem rechaçando sistematicamente as ações judiciais que lhes desafiam, no mais das vezes fundadas em filigranas e sutilezas jurídicas. Arthur Badin é advogado e procurador-geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)

Bancas contestam mais um tributo

O Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) deu sinal verde para mais uma disputa tributária em causa própria dos escritórios de advocacia. Depois de se unirem contra a cobrança da Cofins e do Imposto Sobre Serviços (ISS), agora os escritórios querem combater a contribuição ao "sistema S" (Sesc e Senac). Um parecer do Cesa afirma que a contribuição não é devida e que os escritórios podem buscar a Justiça para evitar a cobrança. Segundo o parecer, muitas bancas foram intimadas neste ano a pagar a contribuição, que equivale a 2% da folha de pagamentos dos escritórios. Segundo o parecer, a contribuição é devida pelo comércio, mas não na venda de serviços. E mesmo se fosse devido pelos prestadores de serviços, não seria pelas sociedades de advogados, que pelo estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não exercem "atividade mercantil". De acordo com uma das responsáveis pela elaboração do parecer, a advogada Daniela Zagari, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decisões favoráveis aos escritórios e a primeira turma, favoráveis ao fisco. A advogada diz que a discussão surgiu com a alegação de que os escritórios de advocacia são sociedades de índole empresarial, mas há um impedimento legal para enquadrar os escritórios de advocacia nessa definição, já que, pelo estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a advocacia é uma atividade específica. "Chamar a atividade de comércio é um contra-senso", diz. Especializado na tributação de prestadores de serviços, o advogado Rogério Aleixo, do escritório Aleixo e Associados, diz que a discussão sobre a tributação das sociedades de prestadores de serviços se intensificou com a edição do novo Código Civil, de 2002, que criou a figura da sociedade empresária, e substituiu a sociedade civil pela sociedade simples. Isso reforçou a idéia de que os prestadores de serviços são incluídos no conceito de atividade empresarial e, assim, tributados como tal. Desta forma, acabariam abrangidos pelas contribuições supostamente destinadas ao comércio - como as destinadas ao Sesc e Senac. O advogado diz que não é comum o questionamento da tributação por pequenos escritórios, mas por grandes bancas, com muitos funcionários, o debate pode valer a pena. Para Aleixo, os escritórios têm uma natureza peculiar: seus contratos sociais não são regidos pelo Código Civil, mas pelo estatuto da OAB, e depositados na própria Ordem, ao invés da junta comercial. "É ainda mais complicado cobrar a contribuição dos escritórios do que dos prestadores de serviços comuns", diz. Segundo ele, no caso dos demais prestadores de serviço a discussão tem precedentes desfavoráveis nos tribunais superiores. Aleixo têm ações para três consultórios médicos, com decisões favoráveis na Justiça Federal de São Paulo, mas há risco de serem revertidas.

Governo veta penhora de imóvel e de salário

O governo federal vetou ontem à noite os dispositivos do projeto da nova Lei de Execução de Títulos Extrajudiciais que permitem a penhora de imóveis de família e de salários, quando de alto valor. O projeto, aprovado em votação simbólica no Senado Federal na semana passada, foi alvo de críticas lideradas pelo senador José Sarney (PMDB-AP), e acabou modificado na Casa Civil. Os artigos criticados no Senado estabelecem a possibilidade de penhora de imóvel, mesmo quando seja bem de família, com valor superior a mil salários mínimos - ou R$ 350 mil - e possibilita penhorar salários em 40% do que ultrapassar 20 salários mínimos mensais - ou R$ 7 mil. O projeto foi uma das prioridades do governo na segunda fase da reforma do Judiciário, devido ao impacto econômico obtido com a agilização da cobrança judicial. Ainda assim, os dois itens do projeto - que tem mais de 60 artigos - acabaram caindo frente à reação do Senado. A manifestação dos senadores não foi rebatida na casa por nenhum representante do governo ou dos bancos - em tese os interessados na proposta. Mesmo o Ministério da Fazenda preferiu não comprar a briga, que ficou monopolizada pelo senador Sarney e pela oposição. Um dos autores do projeto de lei apresentado ao Congresso Nacional, o jurista Petrônio Calmon, secretário-geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), criticou a postura dos senadores e do governo. Segundo ele, a penhora do imóvel de mais de mil salários mínimos mantém protegida 99% da população. "O veto só favorece os mais ricos", diz. Petrônio também observa que a regra da impenhorabilidade do imóvel foi criada pelo próprio senador Sarney, quando presidente da República, em uma Medida Provisória editada no "apagar das luzes" do seu governo - a Medida Provisória nº 143, convertida na Lei nº 8.009 em março de 1990. A lei declara o imóvel de família impenhorável, com poucas exceções, como para cobrança de pensão alimentícia, IPTU e hipoteca. Segundo Petrônio, os juízes já vinham decretando a penhora em outros casos, como em ações trabalhistas. Segunda parte da reforma da execução civil, o projeto alterado ontem modifica o Código de Processo Civil, alterando procedimentos das fases finais da cobrança, quando o bem do devedor é bloqueado e transferido para o credor. Altera, por exemplo, as regras para leilão, autoriza o uso da penhora on line e permite "gravar" em cartório os bens de um devedor, dificultando o esvaziamento do patrimônio.

Juiz avaliza plano sem aprovação de credores

A Justiça de São Paulo aprovou o plano de recuperação da Indústria e Comércio Jhal Baby, empresa de artigos para bebês. Trata-se de um dos primeiros casos em que a aceitação do plano dependeu do aval do Judiciário e não apenas dos credores. Isso porque a aprovação da proposta não alcançou o percentual fixado pela nova Lei de Falências, que corresponde a 50% dos credores mais um. Em situações como essa, conforme o advogado que representa a empresa, Júlio Mandel, do Mandel Advocacia, a legislação prevê que o magistrado poderá homologar o plano. "Mas a lei não explica os critérios que o juiz tem de usar. A dúvida era em relação ao critério que seria usado", afirma o advogado. Mandel diz que o plano foi aprovado pela primeira classe (trabalhadores) e pela segunda classe (credores sem garantia, em geral fornecedores), dentro dos percentuais fixados pela lei. No entanto, na terceira classe - credores com garantia, caso da maior parte dos bancos - o percentual necessário de votos não foi atingido. Neste caso, como duas classes aceitaram o plano e mais de um terço da terceira classe o aprovou, a proposta pôde ser submetida à análise do magistrado do caso, antes de uma possível falência. A juíza da 6ª Vara Cível de Baurueri, Maria Elizabeth de Oliveira Bortoloto, julgou que o plano obteve grande apoio dos credores e que a Lei nº 11.101, de 2005, tem por objetivo a superação da crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da empresa como fonte produtora e a função social do empreendimento.