:: Clipping Jurídico M&B-A :: 11/12/2.006

11/12/2006

Análise antitruste da participação minoritária

A literatura antitruste aborda com mais freqüência o estudo das fusões envolvendo duas empresas anteriormente independentes. Nestes casos, a maior preocupação é com o poder de mercado que o novo grupo passa a controlar. Será considerada danosa a operação que proporcionar o aumento dos preços e a diminuição da oferta e da concorrência sem gerar benefícios ao mercado. Pouco se discute, no entanto, acerca da aquisição de parcela minoritária do capital social de uma empresa por um concorrente e da realização de investimentos passivos por um agente econômico em uma empresa concorrente. Porém, os impactos de tais operações merecem atenção por parte do controle antitruste e regulatório. Seria aplicável o método de análise das fusões para tais transações? A princípio isso seria inconsistente com o fato de que, nestes casos, os participantes mantêm independência nas suas demais atividades. Elas também não podem ser consideradas "per se" infrações, ainda que pelo risco gerado pela possível fixação de preços, pois a participação minoritária de um concorrente no capital social de uma empresa pode proporcionar eficiências. Por fim, elas não podem ser consideradas inócuas, uma vez que podem influenciar na tomada de decisões e conduta das empresas face ao mercado. Isso porque uma empresa que detém participação no capital social de um concorrente tende a competir de forma menos agressiva se comparada a uma situação de total independência. A intuição geralmente nos leva ao entendimento de que tais transações são concorrencialmente menos danosas do que uma fusão, visto que as partes podem continuar concorrendo. A análise dos efeitos concorrenciais dessas operações considera o interesse financeiro e o poder do novo participante nas decisões da sociedade objeto do negócio. E o impacto do interesse financeiro varia a partir do tamanho e a natureza deste interesse. Quanto maior o interesse financeiro, menos competitiva será a conduta do agente face à empresa que recebeu o investimento. Quando a empresa adquirente se importa com o retorno do investimento é provável que sua conduta será afetada. Por exemplo, na definição de preço, ela sabe que um aumento em seu preço vai incentivar parte de seus consumidores a adquirir o produto da empresa adquirida, aumentando, assim, as vendas e os lucros desta. Como sócio da adquirida, a adquirente participará dos resultados do aumento dos lucros e do valor das ações. Portanto, tal fato pode motivar a adquirente a adotar uma posição menos agressiva face à empresa adquirida, sendo que a amplitude da sua conduta depende da magnitude do interesse financeiro e do impacto do aumento das vendas na empresa adquirida. Outra preocupação decorrente do investimento passivo de uma empresa em outra concorrente é o potencial de redução da oferta e o aumento dos preços, ainda que não exista um cartel. Tal cenário facilita a prática do conluio, seja ele tácito ou explícito. Um agente que faz um investimento em um concorrente se torna um competidor menos rigoroso, induzindo a uma competição também menos agressiva entre os demais concorrentes.

Vários dos efeitos econômicos gerados pela aquisição de participação minoritária são similares aos gerados nas fusões

Para mensurar o poder da participação minoritária, considera-se a ingerência do investidor nas decisões corporativas da empresa investida e o quanto essa influência pode afetar a competição entre as empresas. Essa participação pode não causar qualquer impacto, sobretudo quando as regras de governança corporativa da adquirida estipularem que as decisões serão tomadas por maioria simples. Porém, se for exigida a maioria absoluta de votos, a operação requererá uma análise diferenciada. Em suma: quando um agente econômico passa a ter um interesse financeiro em uma empresa concorrente, a rivalidade entre elas diminui por parte do adquirente; se o adquirente não auferir qualquer influência sobre a empresa rival, provavelmente a competição entre ambas não será alterada, porém; a rivalidade tende a modificar se a adquirente auferir poder nas decisões corporativas da adquirida.
É evidente que vários dos efeitos econômicos gerados pela aquisição de participação minoritária são similares aos gerados nas fusões. Entretanto, o interesse financeiro pode envolver diferentes níveis de influência na empresa. Diferente da análise das fusões, onde a empresa adquirente automaticamente passa a controlar integralmente a adquirida após a fusão, a análise da aquisição parcial envolve a avaliação do grau de ingerência proporcionado pelo investimento realizado. Neste sentido, a participação minoritária que não gera efeitos na administração da companhia não vai incentivar a alteração da conduta da empresa adquirida junto à concorrência. Por fim, além da aplicação dos aspectos específicos aludidos, tal como na avaliação de uma fusão, a análise completa dos efeitos concorrenciais de uma aquisição de participação minoritária também deverá considerar as questões relativas a barreiras à entrada e eficiências.

Karina Kazue Perossi é advogada e sócia do escritório Goldstein Troper, Figueiredo e Perossi Advogados

Multa por atraso ameaça governos

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem mantendo a aplicação de multas de 20% sobre o valor de precatórios em atraso por descumprimento de decisões judiciais que determinam o pagamento pelo poder público estadual. Até agora já há três decisões nesse sentido - da quinta e sexta turmas do tribunal. Os ministros mantiveram as punições decretadas pela Justiça gaúcha, todas contra o Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul (Ipergs), confirmando a posição aceita em duas das quatro turmas do Tribunal de Justiça do Estado (TJRS) responsáveis pelo tema. A última decisão do STJ, de setembro, já transitou em julgado e resultou no seqüestro de R$ 10 mil da conta do Ipergs no Banrisul. Se vingar, a nova tese pode inflar em R$ 20 bilhões o esqueleto de precatórios devidos por Estados e municípios, estimado em R$ 100 bilhões. Pode também criar um rombo nas contas públicas. Isso porque a Justiça gaúcha vem entendendo que a multa pode ser cobrada diretamente da conta do governo, via seqüestro de receita. Para parte dos juízes que se depararam com o caso, a multa pelo não pagamento de precatórios seria inócua se paga também via precatório. Para advogados, a multa é vista como uma forma de adiantar uma parte do valor devido e pressionar os Estados a quitar suas dívidas judiciais, já que as ordens de seqüestro do valor integral dos precatórios são raras e os pedidos de intervenção federal já feitos foram todos negados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A tese foi lançada há três anos no Rio Grande do Sul com base na Lei nº 10.358, de 2001, que introduziu no Código de Processo Civil a previsão da multa por descumprimento de decisões judiciais. Responsável pelos primeiros precedentes, o advogado Telmo Schorr, presidente da comissão de precatórios da seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), diz ter 12 ações em que a multa foi aplicada pela Justiça, e em três casos os recursos já foram bloqueados na conta do Banrisul - totalizando quase R$ 150 mil. Segundo o advogado, o TJRS tem determinado o seqüestro como forma de cumprimento da ordem de pagamento. A questão da forma de pagamento não chegou ao STJ, que analisou apenas o cabimento ou não da multa. O TJ gaúcho até agora entende que a multa, caso paga por precatório, será inócua - cairá na mesma fila que motivou a ação, parada desde 1999. Também se trataria de uma multa processual, e não de uma indenização do Estado. As decisões sobre a multa processual têm gerado uma situação peculiar, em que a multa por atraso é paga antes da dívida. Para Schorr, ainda que recupere apenas uma parcela do débito, a tese é uma saída para adiantar uma parte do valor em atraso. O valor de 20% dos precatórios é o preço pelo qual eles são negociados no mercado paralelo para uso em compensação tributária. De acordo com Schorr, a tese começou a ganhar popularidade entre outros advogados gaúchos, o que pode ameaçar a viabilidade do instrumento. Preocupados com o impacto que as decisões podem ter sobre o Tesouro estadual, alguns juízes começaram a reduzir a multa de 20% para 1%. Em outros Estados, a tese também já começa a se tornar conhecida. Presidente do Movimento dos Advogados dos Credores de Precatórios Alimentares (Madeca), Felippo Scolari diz que há advogados paulistas interessados, mas ainda não há decisões. No Rio de Janeiro, a advogada Adriana Brasil Guimarães, diretora da Associação de Credores do Estado do Rio, entrou com uma ação-piloto pedindo a multa. Negado em primeira instância, o pedido foi aceito no Tribunal de Justiça (TJRJ), mas o pagamento seria por precatório. Ela aguarda o resultado de um embargo para determinar o seqüestro - o Ministério Público opinou favoravelmente.

Estado do Rio sofre onda de bloqueios

O governo do Rio de Janeiro está na iminência de uma onda de seqüestros de renda para o pagamento de precatórios em atraso. Desde o início do ano, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) já proferiu cinco decisões determinando o bloqueio de recursos das contas do Estado para o pagamento das dívidas. As decisões aguardam o trânsito em julgado e a emissão do despacho de bloqueio pelo presidente do tribunal. As medidas foram determinadas em um contexto peculiar do Rio, Estado que não paga precatórios desde 1996 - a dívida alcança R$ 2 bilhões - e nunca aderiu à moratória decretada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000. Pela emenda, os Estados poderiam parcelar seu estoque de dívidas judiciais não-alimentares em dez anos, mas ficariam sujeitos a seqüestro de renda em caso de inadimplência. O Rio preferiu não parcelar. Segundo a advogada Adriana Brasil Guimarães, diretora da Associação de Credores do Estado do Rio de Janeiro, a Justiça do Rio entendeu que, apesar de o Estado não ter aderido ao parcelamento, os credores podem solicitá-lo. Com o vencimento da primeira parcela, o governo ficaria sujeito ao bloqueio e transferência de recursos da conta única. Os precedentes que chegaram ao tribunal resultaram de mandados de segurança do governo do Rio contra ordens de bloqueio expedidas pelo ex-presidente Miguel Pachá. O primeiro precedente transitado em julgado - uma ordem de bloqueio de R$ 700 mil em favor da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan) - ainda não foi cumprido pelo atual presidente do TJRJ, que deu mais tempo ao governo do Rio para providenciar o pagamento.

Projeto veta à União recurso em decisões administrativas

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem proferido decisões favoráveis aos contribuintes em casos anteriores à Portaria nº 820, de 2004, da PGFN, que traz a previsão da possibilidade de recurso ao Judiciário. O advogado Yun Ki Lee, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, diz que, em uma decisão cujo acórdão foi publicado no fim de outubro, o STJ demonstra que está sedimentando sua posição de que uma decisão proferida em um processo administrativo fiscal, de forma definitiva e favoravelmente ao contribuinte, não pode ser revisada judicialmente. A ementa desse acórdão diz que, "em observância ao princípio da segurança jurídica, o administrado não pode ficar à mercê de posterior revisão de decisão definitiva em processo administrativo regularmente prolatada". Mas sem uma vedação expressa em lei, o coordenador jurídico da PGFN, Fabrício Da Soller, acredita que há grandes chances de a União ter êxito na Justiça. Isso porque os recursos não seriam contra as decisões do Conselho de Contribuintes, mas sim contra o próprio contribuinte. No início do ano, quatro temas já haviam sido separados para ser dada entrada no Judiciário. Mas com a mudança do procurador-geral os processos ficaram paralisados. A Portaria nº 820 prevê que os procuradores possam recorrer na Justiça de decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais em casos de valor superior a R$ 50 milhões e que cuidem de matéria cuja relevância temática recomende sua apreciação na esfera judicial ou que possam causar grave lesão ao patrimônio público. Mas agora o projeto da Super-Receita altera o Decreto nº 70.235, de 1972, proibindo expressamente recursos administrativos ou judiciais contra decisões definitivas do Conselho de Contribuintes. Com isso, a portaria da PGFN perderia a eficácia e só os contribuintes poderão continuar recorrendo à Justiça. O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, diz que o Judiciário tem tido o mesmo entendimento defendido pelos tributaristas - de que o Conselho de Contribuintes pertence ao Poder Executivo e que, por isso, a União não pode recorrer contra decisões dela mesma. Ele conta que no Rio de Janeiro a Fazenda estadual também tem investido contra decisões administrativas, mas sem respaldo dos tribunais locais.