::Clipping Jurídico M&B-A:: 14/12/2.006

14/12/2006

Emenda dos precatórios será mantida

Apesar da oposição da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e de sindicatos de servidores públicos, a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2005 - a chamada PEC dos precatórios -, deverá manter o formato original elaborado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2004. O relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal, César Borges (PFL-BA), diz que fará apenas mudanças pontuais no seu relatório, que deverá ser apresentado até março de 2007. Uma vez aprovado na comissão, o projeto segue para o plenário e depois para a Câmara dos Deputados.
Elaborado pela assessoria do ex-presidente do Supremo, o ministro Nelson Jobim, o projeto substitui o sistema atual por uma fórmula em que de 2% a 3% do orçamento dos Estados e municípios seriam destinados ao pagamento dos precatórios. O sistema de pagamento combina uma fila para pagamento integral das dívidas, com prioridade para os precatórios de menor valor, e um sistema de leilões, em que o governo recompra sua dívida com desconto. A fórmula, no entanto, é criticada por acabar com a ordem cronológica dos pagamentos, por acabar com a prioridade dos precatórios alimentares e por permitir a recompra com desconto.
Uma mudança cogitada pelo relator do projeto é alterar a proporção de recursos divididos entre o sistema de leilões e a fila de pagamentos integrais. O projeto prevê que, do orçamento destinado aos pagamento, 30% vão para a fila e 70% para os leilões. Há propostas de inverter o percentual ou de aumentar a proporção destinada aos precatórios de menor valor pelo menos para 60%, ficando 40% para os leilões.
O relator da proposta diz que foi procurado durante este ano por várias partes interessadas no projeto, como a OAB, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), secretários de Fazenda estaduais, prefeituras e advogados de credores de precatórios. Ele identifica que a resistência ao texto vem sobretudo da OAB e de algumas entidades de credores, mas o projeto conta com amplo apoio dos devedores - governadores e prefeitos. Para o senador, a fórmula criada pelo Supremo não interessa apenas para os grandes credores, mas preserva os interesses dos pequenos devedores, como aposentados, pensionistas e cidadãos que aguardam pequenas indenizações do Estado.
A OAB tentava emplacar um substitutivo mantendo a ordem atual, cronológica, e acabando com os leilões. O fundo seria alimentado pelo mesmo percentual de 3% do orçamento e ativos do Estado - como dívida ativa, imóveis e ações de estatais. O fundo ainda emitiria títulos que poderiam ser usados como moeda em transações com o Estado. Propunha-se seu uso no pagamento de tributos vencidos, leilões de bens públicos - inclusive privatizações -, pagamentos em parcerias público-privadas (PPPs), concessões de serviços públicos, dívidas com autarquias e estatais e no pagamento de parcelamentos tributários.

Empresas podem reverter provisões

O Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon) mudou sua interpretação sobre a manutenção de provisões em disputas tributárias e abriu caminho para que as empresas melhorem os resultados em seus balanços de 2006. A Interpretação Técnica Ibracon nº 02, de 30 de novembro, flexibiliza a norma contábil e altera diretamente a forma de tratamento, pelas companhias, dos passivos referentes ao alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. O Supremo Tribunal Federal (STF) já deu ganho de causa ao contribuinte, mas a decisão foi tomada em um recurso extraordinário, que vale apenas para ações individuais. Por isso, o Ibracon, referendado em seguida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), proibiu a reversão destas provisões até que cada empresa tenha seu próprio caso julgado no Supremo. Estes passivos podem fazer uma diferença considerável nos resultados das companhias abertas. Uma breve leitura das notas explicativas dos balanços do terceiro trimestre deste ano das empresas mostra bilhões represados em provisões. A Braskem é um bom exemplo, pois atravessa um ano difícil devido ao alto custo de sua principal matéria-prima, a nafta, e à valorização do real frente ao dólar. De janeiro a setembro, o resultado da companhia ficou em apenas R$ 6 milhões. Segundo a nota explicativa do balanço de setembro, em fevereiro deste ano a companhia teve o trânsito em julgado de seis ações que envolviam o alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins e conseguiu reverter R$ 90,9 milhões de provisões. Diz a nota que o impacto positivo, em seu resultado, de ações ainda em curso seria de R$ 106 milhões, o que pode evitar um prejuízo contábil neste ano. O especialista Ari Carrion, do escritório Polonio Advogados, lembra que toda empresa, ao reverter provisões, melhora seus resultados contábeis e, por consequência, afeta os valores dos dividendos a serem distribuídos. Ele diz ainda que há uma vantagem fiscal na reversão, já que esse resultado diminui o lucro considerado para cálculo do imposto de renda. Além disso, Carrion diz que a nova interpretação também melhora a condição das empresas que não constituíram as provisões para fazer frente à discussão do alargamento. E os próprios auditores sabem que existem grandes esqueletos não representados nos balanços. O presidente da diretoria nacional do Ibracon, Francisco Papellás, que assina a Interpretação Técnica nº 02, explica que havia muita confusão sobre a Norma e Procedimento de Contabilidade nº 22, aprovada pela CVM na Deliberação nº 489 do ano passado. As normas exigem que as empresas que questionam tributos estabelecidos em leis os tratem como uma "obrigação tributária" e, assim, mantenham provisões até que tenham as ações transitado em julgado. Papellás diz que as empresas poderão fazer uma nova avaliação sobre a necessidade de manter ou não a provisão referentes a essas obrigações tributárias em discussão na Justiça sempre que houver um novo evento sobre o caso analisado. Esse novo evento, no caso do alargamento da PIS/Cofins, é a publicação, em agosto, do acórdão da decisão do pleno do Supremo, que pacifica a questão, e o trânsito em julgado do caso, em setembro. O tributarista Roberto Haddad, da KPMG, diz que essa nova interpretação do Ibracon esclarece todas as dúvidas que ainda existiam sobre o assunto nas empresas. Alguns advogados chegaram a entender que toda e qualquer disputa tributária teria que ser provisionada. Mas fica claro agora que são apenas aquelas disputas que questionam uma lei. A grosso modo, as causas que, em última instância, chegariam ao Supremo para discussão de inconstitucionalidade de lei. Além disso, Haddad diz que a norma prevê que um especialista tributário faça a análise e não o advogado que patrocina a causa. A análise para a reversão de provisão ou até mesmo para não se constituir provisão de causas que envolvam uma obrigação tributária deve ser feita com base em três pontos: a existência de jurisprudência pacificada nos órgãos que tenham o poder de deliberar de forma definitiva sobre a questão, a opinião dos advogados patrocinadores sobre a inexistência de falhas processuais e ainda evidências de que não haverá redução patrimonial futura. A questão do alargamento não só já foi definida pelo Supremo - que já sinalizou transformar a questão em súmula vinculante - como a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já manifestou diversas vezes a intenção de desistir de recursos sobre essa causa. Só não o fez ainda porque a conta do governo pode ser afetada, já que a desistência significaria o levantamento de bilhões de reais em depósitos judiciais que estão nas contas do Tesouro. Os contribuintes que travam disputas tributárias com a Fazenda não necessariamente precisam fazer depósitos judiciais, porque muitas vezes a Justiça não exige. As companhias fazem então as provisões para que, quando tiverem que pagar o fisco, caso percam a causa, não tenham seus balanços afetados. Na outra mão, quando ganham, revertem as provisões e melhoram resultados. Das grandes companhias abertas com os maiores valores provisionados relativos à disputa do alargamento estão Ambev, Aracruz, CSN, Embraer, TAM, Votorantim Celulose e Papel (ver tabela acima). Outras companhias, como o Pão de Açúcar, incluem na provisão uma causa já perdida, a majoração da alíquota da PIS/Cofins, também prevista na Lei nº 9.718, de 1998, e que teve sua constitucionalidade afirmada no mesmo julgamento que declarou a inconstitucionalidade do alargamento. Isso significa que boa parte da provisão de R$ 991 milhões não poderá ser revertida. Outro caso diferenciado é o da Petrobras, que pagou o tributo e só depois que o Supremo declarou inconstitucional o alargamento é que entrou com a ação. Por isso terá que esperar o trânsito em julgado da ação para fazer a devida compensação do que pagou a maior com outros tributos, segundo exigência da Receita.

Um novo ingrediente no controle antitruste

A imprensa deu amplo destaque à forma como a qual o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), através da Secretaria de Direito Econômico (SDE), abriu a possibilidade das empresas produtoras de suco de laranja porem termo à investigação por formação de cartel por alegada conduta de divisão do mercado e fixação conjunta dos preços de compra da fruta in natura em relação aos produtores. De acordo com os termos fixados pela SDE e acordados pelas empresas, estas pagariam uma indenização de R$ 100 milhões, dos quais 85% seriam destinados a projetos de pesquisa tecnológica e de desenvolvimento da produção de laranja, por meio de um fundo de defesa da citricultura, e os 15% restantes seriam destinados a outros fundos de pesquisa e desenvolvimento do setor, ainda a serem definidos. A matéria acabou não sendo aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), basicamente porque a Lei nº 8.884, de 1994, alterada no ano 2000, impede a existência desse tipo de compromisso na investigação de formação de cartéis e de outras práticas que envolvem atitudes concertadas entre concorrentes (como divisão de mercados, conduta comercial uniforme, combinação prévia de preços ou vantagens em licitações públicas). Mas certamente poderá ser aplicado nos demais casos, nos termos previstos pela própria lei. Não cabe nesse espaço discutir o mérito da investigação acima, até porque, até que ela chegue a um resultado final, deverá prevalecer o princípio da presunção de inocência. O que, em verdade, chamou a atenção no episódio foi o modo inovador com o qual o poder público passou a lidar com o acordo de cessação de prática anticoncorrencial (CCP), subordinando a suspensão do processo de investigação ao pagamento de valores de natureza indenizatória. Valendo-se o acordo de cessação de prática anticoncorrencial como um instrumento cuja natureza se assemelha ao instituto civil da transação entre partes, não é de se estranhar a possibilidade de o poder público impor esse tipo de condicionamento aos investigados que, em contrapartida, não correrão o risco patrimonial e de dano à sua imagem em uma eventual condenação por ilícito anticoncorrencial. Analisando um pouco mais a fundo, a postura adotada no âmbito do SBDC pode impor modificações de comportamento estratégico de agentes econômicos que venham a adotar condutas contrárias à concorrência. Se analisarmos o comportamento de empresas com base na teoria dos jogos em relação aos compromissos de cessação de prática (exercício este já feito por alguns doutrinadores), é possível concluir que o resultado líquido de uma conduta anticoncorrencial, ainda que investigada, pode ser benéfica somente ao infrator ao celebrar o referido compromisso, se a medida administrativa não representar nada além do que o fim da prática. O infrator pode considerar que valerá a pena praticar determinada conduta anticoncorrencial dentro de um contexto a curto, médio ou longo prazo, ainda que por um rápido período, mesmo tendo que cessá-la momentos depois em virtude do compromisso de cessação, pois seu resultado líquido em relação aos concorrentes e mesmo em relação aos consumidores lhe será positivo. Parafraseando os termos utilizados na teoria dos jogos, a matriz de recompensas ("pay-offs") do jogo que executa em relação ao poder público pode lhe permitir entender que valerá correr o risco. Uma postura mais agressiva da SDE em exigir a constituição de um fundo de caráter indenizatório como condição para formalizar o instrumento de cessação de prática certamente implica em uma mudança da matriz de recompensas e automaticamente leva o agente a repensar sua estratégia de adoção (ou não) de uma conduta ilícita, pois aumentam os riscos do resultado final da estratégia lhe ser prejudicial. Não pretendemos que esse exercício seja refletido apenas em teoria. Em outras palavras, entendemos que a SDE, ao ser mais rígida em relação à celebração de um acordo de cessação de prática anticoncorrencial, ajustou de forma indireta esse mecanismo previsto em lei, o que poderá servir de inibidor à adoção de eventuais condutas prejudiciais ao mercado e à própria sociedade. Ademais, essa foi também mais uma demonstração de como o SBDC está com esforços direcionados e vem se fortalecendo cada vez mais no controle de condutas em comparação ao controle de estruturas. Esperamos, no entanto que, a partir de agora, a SDE não adote essa postura de maneira automática. Pois, se utilizado o critério de forma irrestrita, poderá limitar ou diminuir consideravelmente as hipóteses de celebração desse tipo de transação e assim ir contra um dos principais objetivos da política antitruste, que é o de convocar os agentes econômicos a exercerem uma ação positiva em relação ao mercado e não simplesmente reprimir suas ações abusivas. Cautela na adoção do mecanismo e na exigência pecuniária para seu fechamento é a palavra-chave para que o instituto não venha a ser prejudicado na sua razão de ser.

Paulo Brancher é advogado, sócio do escritório Barretto Ferreira, Kujawski, Brancher e Gonçalves Sociedade de Advogados (BKBG) e professor de direito internacional da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo

Denúncias de pirataria

O Fórum Nacional de Combate à Pirataria (FNCP) lança amanhã um serviço de disque-denúncia para receber ligações de qualquer parte do país com relatos de suspeitas de contrabando, contrafação, descaminhos e subfaturamento, principalmente de produtos da China. O fórum reúne 30 grandes corporações do país dos setores de livros, produtos de limpeza, combustíveis, perfumes, cosméticos, software, audiovisual, música, eletroeletrônicos, computadores, suprimentos de impressão, óculos, cigarros, comércio eletrônico, TV por assinatura, meios magnéticos, condutores elétricos, produtos de segurança, fármacos, bebidas e brinquedos. As denúncias serão repassadas para os fabricantes dos produtos pirateados.