::Clipping Jurídico M&B-A::06/02/2.007

06/02/2007

O acidente do Metrô de São Paulo e as PPPs

O trágico acidente ocorrido na construção de uma das estações da Linha 4 do Metrô de São Paulo causou a todos um grande choque. Com o tempo, as razões que levaram à ocorrência desses fatos serão devidamente conhecidas. As conclusões a que se chegar interessarão ao direito, para definir a responsabilidade civil e penal pelo evento, assim como à engenharia, que se valerá delas para prevenir que acontecimentos semelhantes ocorram no futuro.

Entre as especulações sobre a possível causa do acidente, aventou-se que teria faltado fiscalização por parte do poder público, por ter a obra sido supostamente contratada no regime de parceria público-privada (PPP). Segundo essa versão, a Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô) não poderia fiscalizar os procedimentos da empresa construtora, que foi contratada por um consórcio, e não pelo próprio Metrô.

É natural que no calor dos acontecimentos surjam teorias como esta, que buscam explicar aquilo que ainda não tem explicação. Traduzindo esse inconformismo, declarações e interpretações enganosas têm sido ecoadas pela imprensa escrita e eletrônica. Na realidade, as obras civis da linha 4 não foram contratadas em regime de PPP, mas sim por empreitada global, método de contratação de obras utilizado no mundo inteiro desde tempos imemoriais, segundo o qual o custo total das obras é determinado ao início da construção - o que geralmente favorece o contratante, pois transfere ao empreiteiro a responsabilidade pelos eventuais aumentos no custo dos insumos utilizados durante a realização das obras.

Contudo, ainda que a modalidade de contratação fosse a parceria público-privada, basta uma reflexão para concluir que nenhum nexo poderia existir entre esse fato e as causas do acidente.

O contrato no regime de parceria público-privada se assemelha ao contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas, mas difere da concessão comum porque nesta o concessionário é remunerado mediante a tarifa paga pelo usuário do serviço ou da obra, ao passo que naquela o parceiro privado recebe uma contraprestação pecuniária do parceiro público, seja para complementar a tarifa paga pelo usuário (concessão patrocinada), seja para remunerar integralmente o concessionário (concessão administrativa). Em ambos os casos, contudo, a contraprestação da administração pública é obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada - vale dizer, cabe ao concessionário arcar com todos os investimentos necessários para a implantação do serviço ou obra, para só posteriormente auferir sua remuneração.

Em decorrência da necessidade de o concessionário levantar os recursos para a implantação do serviço ou da obra concedidos, tornou-se necessário regular diversos aspectos desta nova modalidade de contrato de concessão, sem os quais não se viabilizaria o financiamento necessário para o investimento. Isto foi feito no plano nacional pela Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e no Estado de São Paulo pela Lei nº 11.688, de 19 de maio de 2004, que se agregam às leis anteriormente vigentes e aplicáveis aos contratos administrativos - a Lei de Concessões (Lei nº 8.987, de 1995, e subsidiariamente a Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993), que também se aplicam às parcerias público-privadas. Nessas leis não há nada que impeça a fiscalização das obras ou serviços a serem implantados pelo parceiro privado. Ao contrário, tratando-se de uma espécie do gênero concessão, a parceria público-privada sujeita-se aos ditames da Lei de Concessões, dentre os quais diversas normas a respeito de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la (artigos 3º, 23, inciso VII, 30 e 31, inciso V). A lei paulista, por sua vez, prevê o dever do agente do setor privado de se submeter à fiscalização do poder público, permitindo o acesso de seus agentes às instalações, informações e documentos inerentes ao contrato, inclusive seus registros contábeis (artigo 7º, inciso III).

Não é a contratação no regime de parceria público-privada que determina os limites da fiscalização da obra

Fica claro que não é a contratação no regime de parceria público-privada que determina os limites da fiscalização da obra. Ainda que o poder público não esteja aportando recursos financeiros na fase de implantação do empreendimento, ele pode - e deve - exercer as prerrogativas que tem, para verificar se estão sendo devidamente cumpridas todas as obrigações assumidas pelo parceiro privado. Se, eventualmente, este contratar terceiro para executar, no todo ou em parte, as obras objeto do contrato, não estará prejudicado nem diminuído o direito de fiscalizar a construção daquilo que, ao fim do contrato, passará ao patrimônio público.

A fiscalização que o parceiro público pode fazer abrange não só o cumprimento das obrigações previstas no contrato, mas inclui a observância das regras técnicas aplicáveis à execução da obra ou serviço. Vale ainda lembrar que o parceiro público pode introduzir as modificações que entender necessárias no contrato, ressalvado o direito do parceiro privado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mediante o justo ressarcimento dos custos adicionais ou imprevistos que resultarem.

A parceria público-privada não implica que o parceiro público abdique de suas prerrogativas essenciais, mas que as exerça no sentido da colaboração com o parceiro privado, que aporta os recursos para viabilizar a implantação do empreendimento. Sempre que necessário, entretanto, cabe ao parceiro público agir para preservar os interesses da sociedade, que são os que realmente importam, acima mesmo dos interesses tanto do parceiro público como do privado.

Eduardo Grebler é advogado e sócio do escritório Grebler Advogados

Reforma será focada na demanda

Ainda em 2002, antes de assumir o Ministério da Justiça, Márcio Thomaz Bastos procurou o colega Joaquim Falcão para discutir a reforma do Judiciário. Jurista, diretor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e estudioso da reforma, Falcão já tinha uma idéia mais ou menos definida de como ela deveria ocorrer. Primeiro, o governo deveria criar uma "secretaria da reforma do Judiciário" e selecionar projetos de lei já em tramitação no Congresso Nacional, ao invés de impor uma proposta nova. A reforma também deveria ser suprapartidária e envolver os três poderes em um pacto para viabilizar sua tramitação e evitar pressões corporativas.

O resultado hoje é bem conhecido: foi a fórmula posta em prática pelo Ministério da Justiça e que resultou na aprovação da Emenda Constitucional nº 45, a reforma de maior sucesso promovida pelo governo Lula - 13 anos após o início de sua tramitação na Câmara dos Deputados. Hoje conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) indicado pelo Senado Federal, Joaquim Falcão já enxerga uma nova fase para a reforma do Judiciário. Para ele, trata-se de uma simples equação de mercado: o equilíbrio entre oferta e demanda. Em outras palavras, o problema não é apenas tornar a Justiça mais eficiente, mas reduzir a demanda por serviços judiciais, ou seja, o número de ações.

Valor:

Joaquim Falcão: O Judiciário é um sistema em que há mais demanda do que oferta, ou seja, entram mais conflitos do que saem sentenças. A lentidão é exatamente o excesso de demanda diante da pouca oferta. A demanda se perde no sistema, demora muito e não sai em um tempo de pacificação social ou de pacificação econômica. Então, para pensar a reforma, você tem que pensar como atuar no lado da demanda e como atuar no lado da oferta. Atuar do lado da oferta significa ser mais eficiente, ágil e transparente. É uma eficiência gerencial do sistema.

Valor:

Falcão: Não necessariamente, mas é o foco principal. Mas, por mais eficiente que seja a Justiça, a demanda vai crescer sempre muito mais. A reforma precisa frear o aumento da demanda. Então esse próximo ano vai ser fundamental para que este equilíbrio seja refeito. O Judiciário e a sociedade estão se conscientizando a atuar nas duas pontas.

Valor:

Falcão: Não vai migrar, mas agora o foco deve estar nas duas pontas. Alguns sintomas apareceram em 2006 e vão crescer em 2007. O Movimento Nacional pela Conciliação é um deles: 52 tribunais participaram, 79 mil audiências foram previstas e 83 mil foram feitas. A importância do movimento, que é um fato novo, é que a administração da Justiça deixa de ser do Estado e das corporações. É um movimento de mobilização social, que incluiu psicólogos, juízes e professores. Ou seja, se até agora a questão da Justiça era uma questão do Congresso, nos últimos dois anos mostrou que é também do Executivo e do Legislativo, e agora se espalha para ser uma questão social.

Súmula vinculante influirá em previsão orçamentária

Valor: Isso significa que o Judiciário se tornou democrático?

Falcão: A sociedade está se sentindo responsável e o problema chegou a tal ponto que não deve ser deixado apenas nas mãos do Estado. Outro exemplo: a ministra Ellen Gracie (presidente do Supremo Tribunal Federal) gosta de um projeto do CNJ que é a inserção social do preso, e que começa com um banco de dados da população carcerária do país. A ministra está buscando o apoio de quem? Da Associação Comercial do Rio de Janeiro e da Federação das Indústrias de São Paulo e do Rio Grande do Sul. Há um fato novo e que as pessoas ainda não estão se dando conta: o problema da Justiça deixou de ser de um poder ou dos três poderes e passou a ser da sociedade.

Valor: Do ponto de vista da administração judiciária, o maior demandante sempre foi o poder público. O que fazer?

Falcão: Há outros movimentos para diminuir a demanda do Judiciário. Um deles é a súmula vinculante. O que eu não sei é se o governo fez previsões orçamentárias, porque ele vai ter que levar a sério a súmula vinculante, que em muitas questões vai implicar em ônus de alguns bilhões. A súmula vinculante não é um instrumento jurídico, é um item orçamentário. O governo não vai mais poder financiar seu caixa protelando ações judiciais com a individualização das demandas. A lentidão da Justiça vai deixar de subsidiar o fluxo de caixa do Tesouro. A lentidão é um dos subsídios invisíveis ao caixa, não somente por causa dos recursos, mas porque as ações são individualizadas, ou no máximo em grupos. É uma perspectiva liberal radical que não se pratica mais em nenhum país capitalista do mundo, pois todos eles têm o seu "class action". A disputa deixará de ser também um subsídio para as empresas, principalmente aquelas que lidam com um grande número de consumidores, como as de telefonia, energia, bancos etc. Há uma pesquisa do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que mostrou que 16 empresas eram responsáveis por 80% das questões que iam aos juizados especiais do Rio. Então, a revolução da súmula não é uma revolução jurídica, é uma revolução que pode afetar as relações entre Estado e contribuintes/pensionistas e entre empresas e consumidores.

Valor: A súmula vinculante substitui a idéia que se fazia de que é necessário fazer pressão sobre o Executivo para ele desistir de litigar?

Falcão: Aí você tem uma terceira via de redução da demanda. O Poder Executivo, seja através da Advocacia-Geral da União (AGU), seja através das estatais, tem que mudar a política de que tem que recorrer em tudo. Por exemplo, a Caixa Econômica Federal estimo que gaste R$ 1 bilhão ao ano para manter seu departamento jurídico, com mais de um milhão de ações. Ela está começando a ver que esta política não pode continuar. Existe pressões sobre a AGU para que ela instrua os advogados e as procuradorias de que não pode mais ajuizar tantas ações. O grande fato político em 2007 será uma pressão de diminuição da demanda. Os responsáveis pelo aumento da demanda - primeiro o Estado e depois as grandes empresas - vão ter que criar mecanismos com uma outra lógica econômica.

Valor: Uma das idéias da reforma era tentar onerar os recursos...

Falcão: Isso já foi feito em um das leis da reforma infraconstitucional. Mas quando você onera, significa que a demanda já entrou no sistema, e o importante é você evitar que ela entre no sistema. E isso, para ocorrer, depende de um movimento cultural. Se você desobstrui o Judiciário de questões que poderiam não estar lá, você acelera a solução das questões que estavam lá. Uma medida positiva seria se o governo fizer um planejamento judicial, como as empresas fazem, porque a súmula vai implicar em desembolsos de caixa expressivos a partir dessas decisões que o Supremo pode tomar.

Valor: Controlar a demanda garantiria maior segurança jurídica?

Falcão: A insegurança jurídica, tão cara aos empresários, tem sido focada como resultado da insegurança da jurisprudência. Mas o mais grave é a insegurança administrativa. A lentidão causa mais insegurança jurídica do que uma ou outra decisão divergente. Daí porque a eficiência é essencial, é uma insegurança jurídica maior do que qualquer outra coisa.

Valor: Maior do que a mudança na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Supremo?

Falcão: Isso é assim no mundo inteiro, faz parte do jogo. A Suprema Corte americana muda de opinião sobre a pena de morte a cada três, cinco anos. A questão não é o Judiciário mudar de opinião, mas que sejam previsíveis as regras em que ele mude de opinião e que isso ocorra em um prazo razoável.

Regras para novos cursos ainda serão definidas

As novas regras do Ministério da Educação (MEC) para a criação de cursos de direito deverão obedecer ao critério de "necessidade social", defendido pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Ou seja, não será aprovado o curso se não houver população mínima na região que justifique a unidade de ensino no local. O parecer da ordem será essencial para aprovação de novas faculdades ou mesmo revalidação das já existentes, de acordo com a Portaria nº 147 do MEC, publicada ontem no Diário Oficial da União (DOU). A portaria também divide a responsabilidade da Secretaria de Ensino Superior com o Conselho Nacional de Saúde para aprovação de novos cursos de medicina.

O novo presidente da OAB, Cezar Britto, não dá os parâmetros que poderão justificar um novo curso. Mas, nos estudos que antecederam as mudanças falava-se em uma população mínima de 100 mil habitantes a ser atendida. Em parte, a portaria é resultado de um trabalho conjunto do MEC, do Conselho Nacional de Educação (CNE) e da OAB desde 2004 para dar alternativas para estancar a enxurrada de cursos.

Apesar da demora, o trabalho ainda não está finalizado. Britto prevê que, em março, MEC e OAB realizarão um seminário conjunto para deixar as regras claras. Uma delas será qual o critério - percentual de aprovação nos exames recentes da ordem, por exemplo - para revalidação dos cursos já existentes. "Numa cidade como Curitiba ter um advogado por seis habitantes, a necessidade especial não existe mais. Em São Paulo, cerca de cem faculdades têm mais vagas do que alunos", critica Cezar Britto.

Hoje, são 1.035 cursos de direito no Brasil. Somente ontem, 11 tiveram aprovações pelo MEC publicadas no DOU. Em 1991, eram 165. O Estado do Rio é o que tem mais advogados por cidadão: a cada 167 pessoas, um advoga. No Distrito Federal, são 168; em São Paulo, 227; Rio Grande do Sul, 257; Mato Grosso do Sul, 351; Paraná, 378; e Minas Gerais, 387. No país todo, de cada 349 pessoas uma é advogada.