::Clipping Jurídico M&B-A::26/01/2.007

26/01/2007
Bem de sócio responde por parcelamento

A prefeitura paulistana lançou nos últimos dias de 2006 um novo parcelamento de débitos fiscais para contribuintes que não estejam em dia com o município. Trata-se do Parcelamento Administrativo de Débitos Tributários (PAT), instituído pela Lei nº 14.256, em 29 de dezembro. Um dos dispositivos da lei, no entanto, já está sendo contestado por advogados: o que incute a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos incluídos no PAT que não forem pagos. Tributaristas alegam que a norma - que ainda precisa ser regulamentada por decreto - é inconstitucionalidade, pois entendem que os sócios só devem responder com seus bens em âmbito municipal ou estadual se isso estiver previsto em lei complementar federal - e nunca por norma municipal, estadual ou mesmo lei ordinária federal.

Somente uma lei complementar federal seria equivalente ou mesmo poderia fazer frente ao Código Tributário Nacional (CTN) - instituído por lei federal ordinária -, que já prevê os casos tributários em que cabe a responsabilização de sócios com seus bens pessoais. São eles os atos praticados com excesso de poderes, violação à lei, ao estatuto ou contrato social e dissolução irregular de sociedade, por exemplo, previstos no artigo 135 do CTN.

A responsabilização de sócios não poderia existir no caso de simples inadimplência, mesmo de um parcelamento, diz Waine Domingos Peron, diretor da divisão de consultoria do Braga & Marafon Consultores e Advogados. Ele explica que somente uma lei complementar federal, com sistema de aprovação diferenciado, tem abrangência nacional, ou seja, produz efeitos nas relações dos indivíduos com a União, Estados e municípios, sendo eventualmente reguladas por leis estaduais, federais e municipais posteriormente. Esta é a primeira renegociação de tributos que trata da responsabilidade dos sócios com seus bens pelo não pagamento das parcelas.

Diferente do programa promovido em 2006, de parcelamento incentivado (PPI), o PAT se destina ao pagamento de débitos ainda não inscritos na dívida ativa. O número máximo de parcelas pode ser de 18, 24, 36, 48 ou 60 mensais, dependendo do valor a ser pago, distribuído em faixas de até R$ 3 mil, R$ 10 mil, R$ 30 mil, R$ 50 mil e acima disso. O valor da multa poderá ser reduzido em 30% se a adesão ao programa acontecer dentro do prazo para impugnação, ou de 15%, se a impugnação já estiver em análise ou se já estiver no prazo para o recurso ordinário. Como sempre acontece neste tipo de renegociação, a formalização do ingresso no programa implica em desistência de eventuais recursos.

Liminar libera créditos

A discussão sobre a utilização de créditos de PIS e Cofins, recolhidos pelas montadoras de veículos, por concessionárias para compensar com outros tributos federais ou mesmo em outras atividades que não necessariamente a venda de carros - peças e serviços, por exemplo - começa a tomar força. Uma liminar obtida por uma concessionária da Volkswagen na primeira instância da Justiça Federal de São Paulo, publicada no início da semana, abre um importante precedente como a primeira decisão sobre o tema no Estado. A liminar garantiu temporariamente o direito da empresa de utilizar os créditos dos tributos. Outra decisão, de setembro, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, no Distrito Federal, manteve uma sentença semelhante a favor de uma revendedora de automóveis.

A briga se estende aos supermercados e farmácias, que também foram impedidos de compensar créditos das partes anteriores da cadeia produtiva pela Lei nº 10.833, de 2003 - com alterações introduzidas pela Lei nº 10.865, de abril 2004 -, e podem se beneficiar das recentes decisões se elas formarem jurisprudência. O advogado Rodrigo Corrêa Mathias Duarte, do Innocenti Advogados Associados, que defendeu a concessionária, argumenta que o artigo 17 da Lei nº 11.033, também de 2004, mas de dezembro, restabeleceu a possibilidade de vendas com alíquota zero de PIS e Cofins, caso delas, utilizarem os créditos vinculados a essas operações.

A polêmica começou quando estas empresas fizeram consultas à Receita Federal pedindo esclarecimento e o órgão respondeu que a nova lei não se aplicava a esses setores. Algumas empresas iniciaram uma contestação na Justiça. "Se a montadora não pagasse PIS e Cofins, não haveria o direito, mas alguém já pagou na cadeia", argumenta Duarte.

O Código Civil e a alienação de imóveis

A alienação de um imóvel de um ascendente para seus descendentes encontra na lei determinados limites, os quais, caso inobservados, podem gerar a anulação do negócio. A legislação pátria, desde o Código Civil de 1916, já impunha, no artigo 1.132, condições para validação desta modalidade de negócio, justamente para impedir a ocorrência de fraudes por parte de um ascendente que, com o objetivo de reduzir o quinhão hereditário de certo herdeiro, busca a alienação de seus bens aos outros membros da prole, com o fito de se esquivar da inevitável colação, proveniente da doação.

Isso porque a doação de um ascendente para um descendente importará no adiantamento da legítima, de modo que, quando da abertura da sucessão, os bens doados serão trazidos à colação, instituto que, aliás, tem pontualmente como cerne igualar as legítimas. Nesse diapasão, a pretensão do ascendente restaria frustrada, acarretando na inocuidade de seu esforço em beneficiar um de seus descendentes.

Desta feita, a lei, prevendo a factível situação, qual seja, doação camuflada em simulação de venda e compra que pretendesse transparecer negociação onerosa e justa, condicionou a eficácia de alienações envolvendo as partes aqui em debate, à necessidade de anuência dos demais descendentes.

O novo diploma civil, em seu artigo 496, por sua vez, deu nova redação ao seu dispositivo antecedente, incluindo o cônjuge do alienante no rol daqueles que necessitam anuir com a venda, para permitir seu aperfeiçoamento. Diz o artigo 496 que "é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido." O parágrafo único do artigo em questão limita a obrigatoriedade de intervenção do cônjuge apenas quando o regime da união tratar-se de separação obrigatória: "Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o de separação obrigatória."

Como já mencionado, a intenção do legislador é evidente no sentido de evitar liberalidades disfarçadas de negócios reais e onerosos em manifesto prejuízo de certos herdeiros, haja vista que as conseqüências nesta modalidade de operação se verificam substancialmente mais nocivas do que nas doações, considerando-se que nestas os bens doados voltam à colação, enquanto que os vendidos não.

A limitação objeto deste estudo não se restringe apenas à venda direta de pai para filho, por exemplo. Também tem-se por anulável a venda realizada com a intervenção de terceiro, na qualidade de pessoa interposta. A primeira, aliás, pode ser facilmente constatada por intermédio de uma consulta ao instrumento correspondente, no qual se verá ou não a anuência dos demais filhos, ao contrário desta última, onde a comprovação necessita de maior empenho.

De qualquer forma, a utilização de uma pessoa interposta objetivando ludibriar o texto legal - isto é, o ascendente efetivando a venda de um bem a suposto estranho, que, por sua vez, o revende ou doe ao descendente daquele - também é anulável, vez que, da mesma forma, violará a lei, só que indiretamente e, sem dúvida, com indícios de fraude mais latentes.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em acórdãos proferidos, retrata de forma objetiva o entendimento jurisprudencial sedimentado, como na Apelação Cível nº 30.158-4, julgada pela Quarta Câmara de Direito Privado e que teve como relator o desembargador Cunha Cintra: "Compra e venda - Imóveis - Ascendente a descendente - Direta e por interposta pessoa - Violação em ambos os casos do artigo 1.132 do Código Civil - Prescrição - Inocorrência, quer seja vintenária ou quadrienal - Recurso não provido."

As restrições legais são entraves que objetivam evitar fraudes oriundas de negócios simulados para preterir herdeiros

Independente das circunstâncias nas quais se proceda a venda, quer seja diretamente do ascendente para o descendente ou através de pessoa interposta, em ambas as hipóteses far-se-á indispensável à anulação do negócio, a prova da simulação caracterizadora da fraude.

A intenção do legislador, tal como anteriormente ventilado, foi a de evitar a fraude fundada na venda simulada de bens que se preste para acobertar doações de fato, prejudicando assim, a legítima de um ou mais herdeiros.

O artigo aplicável à espécie - o artigo 496 do novo Código Civil - faz previsão expressa no que tange à conseqüência jurídica decorrente da realização do negócio sem que seja atendido o requisito lá previsto. O ato é anulável. E sendo anulável necessita, incondicionalmente, de uma comprovação da simulação do negócio. Com base nesta premissa, há que se permitir, por parte do filho adquirente, a produção de prova contrária às alegações de fraude à lei. Até porque a fraude não se presume, deve ser provada, restando imprescindível que se ateste o "consilium fraudis" entre as partes.

Inexistindo prejuízos dos demais herdeiros, sendo o preço do negócio justo e real, fraude não haverá, estando, assim, o ato validado, pois a mera venda de pai para filho, por exemplo, não importa em sua anulabilidade.

Pode-se concluir, a partir do disposto, que a alienação de um bem imóvel (móveis, inclusive) de ascendentes para seus descendentes encontra restrições legais, entraves estes que objetivam evitar fraudes oriundas de negócios simulados que detenham como foco preterir herdeiros em detrimento de outros, no que se refere ao quinhão hereditário garantido por lei.

Portanto, mesmo respeitando-se as teses contrárias, não se pode afirmar que o simples fato da venda de um bem nas circunstâncias ora descritas importará na ineficácia do ato, na medida em que, atentando-se ao espírito da lei, impor-se-á a comprovação de fraude entre os contratantes, para então, aplicar-se a sanção legal.

Mario Cerveira Filho e Marcelo Dornellas são advogados e sócios do escritório Cerveira, Dornellas e Advogados Associados

PAC altera multas em autuações

O governo incluiu em uma das medidas provisórias do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) uma importante alteração na lei que estabelece regras para o pagamento mensal de imposto de renda no caso de empresas que estão no regime do lucro real e que auferem prejuízos no ano. A medida já estava na medida provisória que criou o Refis III, mas que perdeu a eficácia por não ter sido aprovada no Congresso Nacional, e voltou agora na Medida Provisória nº 351. A mudança no texto do artigo 44 da Lei nº 9.430 faz com que as empresas que estão enquadradas no regime de lucro real anual tenham que, obrigatoriamente, pagar mês a mês o imposto de renda mesmo que venham a registrar prejuízo no total do ano. Neste mesmo artigo, entretanto, o fisco excluiu a multa punitiva por pagamento atrasado de impostos, beneficiando os contribuintes.

A nova redação da lei pode alterar a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, de forma negativa para o contribuinte. O conselho não permitia, por exemplo, a cobrança de multa sobre impostos que não foram pagos mensalmente se no fim do período houve prejuízo fiscal, pois entendia que não pode haver autuação sobre um imposto que não é devido. Esse entendimento vinha do texto anterior do caput do artigo 44, que dizia que no caso de autuações as multas seriam aplicadas sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. Ementas de decisão da câmara superior de recursos fiscais, última instância administrativa no conselho, dizem que não se pode confundir essa totalidade ou diferença de tributos com a base mensal estimada para pagamento de imposto.

Normalmente, segundo explica Roberto Salles, do escritório mineiro Botelho, Espanhol Advogados, as empresas que estão no lucro real anual e que no fim do exercício apuram prejuízo fiscal podem se creditar integralmente do imposto pago a maior no ano seguinte. O que acontece é que muitas empresas, em função de fatores sazonais, deixam de pagar o imposto que de fato devem em determinado mês pois sabem que no seguinte terão prejuízo. E são estas empresas que o fisco tem autuado.

O consultor tributário Luciano Nutti, da ASPR Consultoria Empresarial, lembra que são várias as opções de regras contábeis para a apuração do imposto de renda. Quando a empresa opta pelo lucro real pode escolher a base trimestral ou anual. Na primeira delas, o lucro ou prejuízo é fechado no trimestre e não gera créditos integrais caso seja constatado o prejuízo. Já a opção anual, em que o imposto é pago mensalmente, isso pode ser feito por estimativa (como acontece no lucro presumido) ou então por lucro ou prejuízo acumulado. Quando o lucro é estimado com base no faturamento, a empresa pode, mês a mês, elaborar balancetes que demonstrem que em vez de lucro está tendo prejuízos e, com isso, deixar de pagar o imposto. No acumulado, a cada mês a empresa apura o resultado e vai descontando ou acrescentando imposto a pagar. Esta foi a forma encontrada pelo fisco para ter uma arrecadação mensal, explica Nutti. Por isso, para ele, a exigência de pagamento por mês, sob pena de autuação fiscal, é razoável.

Para o advogado Luiz Felipe Carvalho, do Ulhôa, Canto, Rezende, a mudança no texto da lei não vai alterar o entendimento do Conselho de Contribuintes. Isso porque, para ele, a lógica de o fisco não poder cobrar um imposto que, no fim das contas, não é devido vai prevalecer. Carvalho lembra também que a lei reduziu a multa para estes casos de 75% para 50%, exigida isoladamente sobre o valor do pagamento mensal.

O advogado Rafael Malheiro, do escritório Souza, Cescon, lembra que se por um lado o fisco vai tentar brigar para poder cobrar o não pagamento mensal, por outro também arrefeceu. A partir de agora a multa punitiva de 75% para as empresas que fizeram a declaração do imposto, mas não pagaram, não será mais exigida. O próprio Conselho de Contribuintes mudou seu entendimento durante a vigência da medida provisória do Refis e somente a multa de mora passou a ser exigida. As medidas benéficas ao contribuinte são retroativas.