::Clippinh Jurídico M&B-A::24/01/2.007

24/01/2007

A atuação do Cade nos setores regulados

Na última sessão plenária de 2006, realizada no dia 13 de dezembro, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) proferiu uma importante decisão que aperfeiçoa o sistema de relações entre o órgão antitruste e as agências reguladoras. Provocado por uma empresa do setor de telecomunicações, o Cade, em uma decisão unânime, fez duas afirmações relevantes sobre sua atuação como órgão antitruste em setores regulados.

Em primeiro lugar, o Cade afirmou que normas de órgãos reguladores posteriores não alteram decisões do Cade fruto de julgamentos proferidos em processos administrativos, quando a matéria objeto da regulação é puramente concorrencial. Este entendimento decorre de um posicionamento firmado anteriormente pelo Cade no sentido de não reconhecer a isenção antitruste em nenhum setor regulado - inclusive no setor financeiro, apesar da polêmica travada no passado com o Banco Central (Bacen).

Em segundo lugar, o Cade afirmou sua competência - prevista no artigo 7º, inciso X da Lei nº 8.884, de 1994 - para recomendar alterações na regulação editada por um órgão regulador sobre matéria concorrencial, quando o conteúdo da norma estabelecida implica ou pode gerar falhas e distorções competitivas no mercado.

O Cade expressamente recomendou, no caso, alterações nos regulamentos da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) que disciplinaram a oferta de serviços de linhas dedicadas (EILD) destinadas principalmente a serviços corporativos de telecomunicações, por julgar que a definição de poder de mercado significativo (PMS) e de mercados relevantes, bem como a vedação de concessão de descontos na oferta de serviços de linhas dedicadas estabelecidos pela Anatel, poderiam gerar distorções competitivas no mercado.

Este posicionamento do Cade reflete que o órgão antitruste brasileiro, em sintonia com as melhores práticas consolidadas em países com maior experiência de regulação concorrencial de mercados, está cada vez mais atento a falhas regulatórias do ponto de vista concorrencial, tendo em vista sua função de zelar pelo respeito à lei de defesa da concorrência.

Isso significa que quando as agências regulam, "ex ante", variáveis concorrenciais no mercado, cabe ao Cade avaliar a adequação do conteúdo da regulação. Se este for inadequado, o Cade pode e deve recomendar alterações na norma editada pela agência.

Cabe aos órgãos reguladores solicitarem o apoio dos órgãos de defesa da concorrência antes de elaborarem suas normas

Outra decisão importante na definição da atuação do Cade em setores regulados foi proferida em 2005, quando o conselho julgou uma conduta anticoncorrencial no setor de terminais portuários, afirmando sua competência para investigar e punir condutas anticoncorrenciais em setores regulados, mesmo diante de normas que autorizam a conduta ou diante de lacunas regulatórias do ponto de vista concorrencial que demandam atuação da autoridade antitruste para, no caso concreto, a correção das falhas de mercado não solucionadas pelo regulador.

Com essas decisões, o Cade se aproxima da recomendação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que em 2005 cobrou, em um relatório que elaborou sobre a atuação do conselho brasileiro, uma atuação mais efetiva do órgão na advocacia da concorrência perante os órgãos reguladores, visando corrigir falhas regulatórias do ponto de vista concorrencial.

A ampliação da participação - direta ou indireta - do Cade na definição do conteúdo da regulação setorial que envolva variáveis concorrenciais é de extrema importância, especialmente em mercados cujas condições estruturais sofrem rápidas alterações em função de inovações tecnológicas - como é o caso do setor de telecomunicações.

Outra função importante da atuação do Cade na advocacia da concorrência em setores regulados reside no fato de muitas decisões técnicas do regulador envolverem escolhas políticas que não podem afastar a legislação de defesa da concorrência. Assim, cabe ao Cade se manifestar sobre a inadequação de políticas regulatórias, cláusulas contratuais, editais de licitação etc., que contenham ou possam gerar falhas concorrenciais.

Apesar das dificuldades materiais do Cade na ampliação da advocacia da concorrência, considerando os poucos recursos financeiros e de pessoal que o conselho hoje dispõe, essa função deve ser valorizada e ampliada. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae) também vem auxiliando órgãos reguladores na definição de variáveis regulatórias do ponto de vista concorrencial. Cabe, então, aos órgãos reguladores solicitarem o apoio dos órgãos de defesa da concorrência antes de elaborarem suas normas ou se submeterem às recomendações de alterações do Cade, caso editem normas com falhas.

Paulo Todescan Lessa Mattos é advogado especialista em direito da concorrência e regulação econômica e pesquisador associado ao Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

CNJ vai investigar folha de tribunais

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu ontem investigar a folha de pagamentos de 14 tribunais do país suspeitos de pagarem ilegalmente salários superiores ao teto de R$ 22.111,25 do Judiciário estadual. Os tribunais tinham até o último dia 20 para explicar a existência de supersalários. O resultado da investigação dos 14 tribunais deverá sair na próxima sessão, em 31 de janeiro, e caso sejam constatadas irregularidades, podem ser abertos processos administrativos e até ações disciplinares contra os presidentes dos tribunais envolvidos.

Em novembro o CNJ divulgou um levantamento sobre as folhas de pagamentos dos 97 tribunais brasileiros, constatando irregularidades em 20, 19 deles estaduais. O conselho encontrou 2.857 juízes com salários superiores ao teto, quase a metade - 1,2 mil - concentrados em São Paulo. Esses tribunais foram chamados a uma nova prestação de contas, com avaliação divulgada ontem. Quatro tribunais estaduais e o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região já tiveram as contas consideradas em ordem. O Tribunal de Justiça do Acre (TJAC) não prestou contas, o que também será investigado.

Segundo o juiz auxiliar do CNJ Alexandre Azevedo, ainda não se sabe o número de magistrados que continuam em situação irregular depois da revisão. Segundo o juiz, o que foi decidido na sessão de ontem ainda não foi a abertura de um processo administrativo, mas uma investigação preliminar. Os conselheiros deverão avaliar a consistência das explicações prestadas pelos tribunais, que em geral alegam o princípio da irredutibilidade dos salários ou a existência de liminares para justificar a existência de remunerações acima do teto.

Ainda segundo Alexandre Azevedo, os conselheiros também terão de avaliar se os adicionais que superam o teto remuneratório se enquadram em alguma das exceções abertas pela Resolução nº 13 do CNJ - basicamente remuneração decorrente da atividade na Justiça Eleitoral e magistério, verbas de natureza previdenciária e verbas indenizatórias.

A lista de tribunais que continuam na mira do CNJ inclui os maiores Tribunais de Justiça do país, como de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Distrito Federal e Santa Catarina. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) divulgou uma nota alegando que levou sua prestação de contas ao CNJ apenas anteontem, e portanto o conselho ainda não teve tempo para analisar suas explicações.

Supersimples pode aumentar impostos

Alardeado por ampliar a lista de serviços aptos a participar de um regime de tributação destinado a micro e pequenas empresas e por tornar obrigatória a participação de municípios e Estados, o chamado Supersimples, segundo especialistas, pode não resultar na renúncia fiscal de R$ 2,5 bilhões anunciada pelo governo federal ainda para 2007.

Especialistas acreditam que o Supersimples, que vigorará a partir de julho, poderá ter uma taxa de adesão menor porque a redução de carga tributária é relativa, dependendo muito da representatividade da folha de pagamentos no faturamento da empresa, do nível de créditos de tributos como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e também em função da complexidade dos cálculos.

Para o ex-secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, é difícil prever a taxa de adesão ao novo sistema. Segundo seus cálculos, considerando a arrecadação total de Imposto de Renda pelas empresas, quem opta hoje pelo presumido paga, em média, três vezes mais do que quem está no lucro real. "Os contribuintes optam pelo sistema mais simples porque existe um custo de conformidade." Do jeito que está, diz ele, o lucro real está "mais simples do que o Supersimples."

O consultor Pedro César da Silva, da ASPR Auditoria e Consultoria, chama a atenção para a simples comparação entre as alíquotas da tabela destinada do Supersimples para a indústria e comércio, por exemplo. A tabela estabelece determinadas alíquotas para cada faixa de faturamento anual até R$ 2,4 milhões. Das 22 faixas de faturamento existentes no novo regime, há aumento de alíquota efetiva em 13, na comparação com o Simples ainda em vigor hoje. "No restante das faixas há redução da alíquota, mas a queda de carga tributária está concentrada nos níveis menores de faturamento, de até R$ 960 mil anuais", diz Silva. "A renúncia até acontece para as microempresas, mas para as pequenas e médias a carga deve aumentar", concorda Valdir Amorim, consultor tributário da IOB.

Com 89 artigos e cinco anexos, a lei do Supersimples traz três tabelas com regras de cálculo totalmente diferentes, de acordo com a atividade da empresa. A tabela considerada mais benéfica para os contribuintes é a destinada à indústria, ao comércio e a alguns serviços como instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática e locação de bens, entre outros. Nesse grupo, a principal vantagem é que a contribuição previdenciária já está incluída na alíquota que incidem sobre o faturamento, diz Welinton Motta, diretor tributário da Confirp.

Mesmo assim os especialistas orientam as empresas a fazer os cálculos antes de aderir ao novo sistema. José Maria Chapina Alcazar, presidente do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis (Sescon) de São Paulo, diz que, no caso de indústria e comércio por exemplo, o Supersimples pode não valer a pena porque impede o aproveitamento de créditos de ICMS e de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). "Dependendo da matéria-prima usada pela indústria, a empresa terá muitos créditos. Há também produtos isentos de IPI. De dez casos, para oito não vale a pena."

Para Alcazar, a área mais penalizada continua sendo a de serviços, alvo de medidas de aumento de carga tributária nos últimos anos. Nesse setor, a opção pelo sistema pode ser interessante para as empresas que possuem uma folha de pagamentos mais representativa em relação ao faturamento.

De acordo com a nova lei, um segundo grupo de serviços - entre os quais se incluem escola de idiomas e transporte de passageiros - segue uma tabela na qual a contribuição previdenciária é calculada à parte. "Por isso, é necessário um estudo da empresa para ver se o Supersimples vale a pena, fazendo um levantamento dos dados econômicos dos últimos doze meses", diz Motta, da Confirp. "As grandes variáveis, nesse caso, são o tamanho da folha de pagamento e a alíquota de ISS", lembra Silva.

A terceira tabela é a mais complexa porque requer um cálculo da representatividade do gasto com salários em relação ao faturamento bruto. Estão incluídos nesse grupo prestadoras de serviço de vigilância, limpeza ou conservação, além de empresas de representação comercial e corretoras de seguros, dentre outros.

A tabela usada nesse caso, o anexo V, prevê alíquotas de 14% a 15% aplicados para empresas que possuem folha de pagamento menor que 40% do faturamento. Essas alíquotas são aplicadas diretamente sobre a receita bruta, sem progressividade, e a contribuição previdenciária é recolhida à parte. "Isso faz com que o Supersimples tenha carga tributária maior para as empresas cuja folha represente 30% ou menos do faturamento, na comparação com outras sistemáticas", diz Motta.

Para as empresas desse mesmo grupo que possuem relação folha/faturamento maior ou igual a 40% a regra é outra. Essas prestadoras seguem uma tabela progressiva com alíquotas que variam de 4% a 13,5%, apesar de também recolher a contribuição previdenciária à parte. "Para esse grupo de empresas, o Supersimples sempre significará menor carga tributária na comparação com o lucro presumido", diz Silva.

Novo regime ainda espera regulamentação de prazos

Instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, o chamado Supersimples deve vigorar a partir de 1º de julho. Apesar das regras básicas estarem na legislação, o novo regime ainda aguarda uma regulamentação e a divulgação de um software de cálculo para cada uma das atividades.

Segundo Pedro César da Silva, da ASPR, a expectativa é de que os prazos e condições para a adesão formal ao Supersimples sejam definidos na regulamentação. Quem estiver no atual Simples e quiser aderir ao Supersimples, a entrada no novo regime deverá ser automática. O presidente do Sescon, José Maria Chapina Alcazar lembra que as empresas devem ter cuidado no momento de formalizar a opção, já que a legislação atual não permite a troca de sistemática no decorrer do ano.

A grande novidade do Supersimples é a inclusão de vários setores prestadores de serviços antes não contemplados pelo atual Simples. São 16 novos segmentos. Entre eles, escritórios de serviços contábeis, empresas de vigilância, limpeza ou conservação, além de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada.

Para alguns especialistas, o Supersimples ainda permite a adesão de outros segmentos prestadores de serviços não expressamente mencionados na lei, desde que não estejam entre as atividades textualmente vedadas. Nesse caso, diz Silva, a forma de cálculo dos tributos deve ser feita pelo chamado anexo V, destinado ao terceiro grupo de prestadores de serviços.

O fato de algumas atividades da área de serviços precisarem calcular a contribuição à parte, porém, desapontou diversos segmentos, já que o setor terciário costuma ser intensivo em contratação de mão-de-obra.

Outra novidade é a participação obrigatória de Estados e municípios, com o recolhimento do ICMS e ISS, respectivamente. Para o ex-secretário da Receita Federal e sócio da Logos Consultoria, Everardo Maciel, porém, a nova legislação errou ao definir que as três esferas - União, Estados e municípios - terão poderes para fiscalizar o recolhimento dos tributos. "Como a base de cálculo é igual, o contribuinte corre o risco de ter seu recolhimento aceito pelo município e questionado por Estados ou pela União ou vice-versa", diz. Os especialistas também receiam que eventuais disputas entre as três esferas em função de dificuldade ou demora de repasse dos valores possa prejudicar as empresas.