::Clipping Jurídico M&B-A::22/01/2.007

22/01/2007
Briga de cartórios está longe do fim

A Procuradoria-Geral do Município de São Paulo conseguiu duas vitórias recentes na briga contra os cerca de 140 cartórios da cidade que tentam acabar com a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre sua atividade. Mas a disputa está longe de acabar, e, a julgar pelo cenário de São Paulo, mais longe ainda é a chance de uma vitória dos municípios. Em todo o Estado são mais de 300 ações individuais - alguns cartórios paulistanos entraram duas vezes na Justiça, uma em nome de cartório e outra em nome do registrador ou tabelião responsável.

As decisões favoráveis à prefeitura aconteceram na 11ª e 13ª Varas da Fazenda Pública - respectivamente, uma ação declaratória para evitar a cobrança, rejeitada, e um mandado de segurança negado - no último mês. A discussão não se restringe aos municípios paulistas - no Rio de Janeiro o número de processos também é grande - e existe pelo menos desde 2003, com a edição da Lei Complementar nº 116, que regula o ISS e traz a lista dos serviços tributáveis pelo imposto municipal, incluindo entre eles o item 21.01, dedicado aos "serviços de registros públicos, cartorários e notariais".

De acordo com Antonio Herance Filho, advogado do Serviço de Assessoria a Cartórios (Serac), empresa que presta assistência ao setor e patrocina quase 200 ações no Estado, apesar de a lei ser explícita sobre a cobrança, os notários têm levado uma larga vantagem, com 99% das ações favoráveis, se não na primeira instância, nos recursos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

Depois de proferida a decisão, diz o advogado, a única forma de revertê-la seria com uma eventual perda da classe dos cartorários na ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) em janeiro 2004, assim que começou a valer a Lei Complementar nº 116. Por enquanto, cada decisão só vale para o cartório autor da ação. O esperado efeito "erga omnes" (contra todos) só poderá ser dado pela Adin.

O argumento básico dos processos individuais e da Adin sustenta que a incidência de ISS sobre os serviços notariais e de registro fere o artigo 236 da Constituição Federal, que diz que "os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público". Além disso, a cobrança de valores para sua prestação teria natureza jurídica de taxa, a ser estabelecida pelo Estado em que o cartório está sediado, já que é ele, por meio do TJ, que fiscalizam a atividade. A Anoreg também cita o princípio da imunidade recíproca, previsto no inciso VI, alínea "a", do artigo 150 da Constituição para concluir que serviços e atividades públicas não podem ser objeto de impostos.

O julgamento da Adin no Supremo foi suspenso em setembro do ano passado por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa após um empate entre os dois votos proferidos. O ministro Carlos Ayres Britto foi favorável aos cartórios - portanto contrário à tributação de ISS -, entendendo que os valores cobrados pelos serviços já correspondem a taxas remuneratórias de atividade estatal. O outro voto, do ministro Sepúlveda Pertence, julgou improcedente a ação, temendo pelo risco de, se vencedora a tese, que seja levada para o imposto de renda, com a possibilidade de se pedir sua não-incidência.

É o que alega também o procurador responsável pelo Departamento Fiscal da Procuradoria do Município de São Paulo, Paulo Marcos Rodrigues de Almeida. O presidente da Anoreg Brasil, Rogério Portugal Bacellar, nega a intenção de utilizar essa tese para o imposto de renda, que entende como "líquido e certo". Na capital paulista, os cartórios estão sujeitos a um regime especial, que cobra a alíquota de 5% sobre uma base de cálculo fixa, de R$ 909,77, portanto R$ 45,48 de ISS ao mês.

Decisão antecipa resultado no STF

Uma decisão proferida na semana passada pela presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Ellen Gracie, colocou um ponto final na disputa em torno da cobrança da Cofins dos prestadores de serviço antes mesmo de ela ser julgada de forma definitiva na corte. O tema está pendente de julgamento no plenário do Supremo em um recurso encaminhado no início de dezembro pelo ministro Eros Grau, mas a ministra negou a suspensão do tributo a três consultórios odontológicos, que queriam deixar de recolher a Cofins enquanto o plenário não aprecia o caso.

Além de fechar as portas do Supremo aos que não conseguiram decisões contra a Cofins, o entendimento da ministra deu maus indícios sobre o desfecho da disputa. Até agora, seis ministros já haviam se posicionado a favor do fisco, aos quais pode se somar Ellen Gracie. Segundo a ministra, o Supremo já teve sucessivos julgamentos que afastam a tese do contribuinte.

A posição da ministra também manteve a decisão monocrática do ministro Celso de Mello, um dos últimos cinco ministros que ainda não tinham se pronunciado na disputa. Ele também foi favorável ao recolhimento da Cofins. Na primeira turma, a decisão foi unânime, e na segunda turma - presidida por Celso de Mello - havia sido proferido apenas o voto de Gilmar Mendes, relator do caso depois encaminhado ao plenário.

Para o procurador-adjunto da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller, os contribuintes fizeram uma jogada arriscada, pois até agora a Fazenda acumula em seu favor a posição da primeira turma, o voto do relator do processo na segunda turma e várias decisões monocráticas. Ao tentar suspender o tributo liminarmente, o contribuinte teria dificuldade em provar o "fumus boni iuris", ou a plausibilidade do pedido, ainda que haja o "periculum in mora", ou a urgência da medida.

Uma das maiores disputas tributárias em curso, estimada em R$ 4,5 bilhões e 22 mil processos, a incidência da Cofins sobre as sociedades de prestadores de serviço depende da reversão da posição dos ministros quando o caso for julgado no plenário. A disputa estava definida desde 2003 na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas a posição foi revertida pela Fazenda em 2005, quando o STJ parou de aplicar a súmula e a encaminhar os casos ao Supremo.

Lei mantém construção no regime cumulativo

A indústria da construção civil continuará no regime de cumulatividade da Cofins até 2008. O prazo, que encerrava no fim de dezembro, foi estendido pela Lei nº 11.434, que versa sobre a desindexação do crédito imobiliário e foi publicada no Diário Oficial da União no dia 29 de dezembro. A previsão legal está no artigo 7º da lei, que diz que as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, previstas na Lei nº 10.833, de 2003, permanecerão no regime cumulativo até 31 de dezembro de 2008.

O advogado Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, diz que essa é uma medida positiva para o setor. Ele diz que o regime da não-cumulatividade, que gera créditos a serem compensados dentro da cadeia industrial, onera as construtoras. Isso acontece porque o principal serviço contratado é de mão-de-obra, que não gera créditos. Então pela não-cumulatividade, o setor pagaria os 7,6% de Cofins. Pela cumulatividade, a alíquota a ser paga é de 3%. Fleury explica que é preciso levar em conta o material comprado para as obras, que geraria créditos a serem compensados. Mas em boa parte da construção civil quem compra o material é o próprio contratante da obra.

O setor tem um regime especial de tributação, então mesmo que haja créditos de outra parte da cadeia para serem compensados eles não podem ser usados de uma vez só. Então os créditos ficam diferidos e isso pode significar um valor maior de impostos a pagar. A peculiaridade do setor só foi percebida depois da entrada em vigor da Lei nº 10.833, que estabeleceu o regime da não-cumulatividade da Cofins. Por isso, só ficou definido que a indústria de construção civil continuaria na cumulatividade em 2004.

Regras contábeis e questões fiscais

Em junho de 2006 o Financial Accounting Standards Board (FASB), órgão responsável pelas regras contábeis nos Estados Unidos, divulgou a Interpretação n° 48 - a FIN 48 - sobre a contabilização de situações tributárias incertas, prevista para entrar em vigor a partir de 2007. Embora tais regras sejam aplicadas, de maneira coativa, às empresas desse país, tendo em vista primeiro a influência da economia estadunidense na economia internacional e, depois, a dispersão de capital dessa origem nos mais diversos países e, por fim, o impacto do caso Enrol para todo o planeta, a FIN 48 está sendo estudada por auditores independentes de muitas nacionalidades. Dessa forma, não será exagero concluirmos que, assim como ocorreu no caso da Sarbanes-Oxley Act, a FIN 48 também será uma referência para a governança corporativa.

Em breves palavras, a FIN 48 trata do reconhecimento, nas demonstrações financeiras e da mensuração do que chamou de tax position, da qual poderá resultar permanente redução do imposto sobre a renda, diferimento desse mesmo imposto ou redução da expectativa de aproveitamento de benefícios fiscais. Cuidou essa interpretação, então, de estabelecer padrões para o reconhecimento de benefícios relacionados ao imposto sobre a renda, e o fez adotando a idéia de "probabilidade acima de 50% de chances de êxito" (more-likely-than-not recognition threshold), baseada em critérios técnicos (technical merits). À primeira vista, a referência a tais critérios pode induzir à análise meramente técnica da situação tributária, quer por parte dos consultores ou dos auditores. Porém, a verificação dos critérios técnicos implica na consideração da situação particular de redução da carta tributária, na consideração de que as autoridades fiscais tiveram acesso a todas as informações relevantes sobre a operação realizada, e se a operação foi realizada considerando os precedentes das autoridades fiscais, bem como, se for o caso, de precedentes judiciais.

Cumprido o "more-likely-than-not recognition threshold", os ganhos fiscais, inclusive oriundos de planejamento tributário, depois de mensurados serão reconhecidos contabilmente pelas empresas. Conquanto a FIN 48 privilegie o reconhecimento e a mensuração dos benefícios fiscais (contingências ativas), também tratou das contingências passivas. E, nesse último caso, previu sua reversão quando o benefício representar uma obrigação futura potencial, devendo ser incluídas as penalidades cabíveis (multa e juros).

Como dissemos, o padrão previsto na FIN 48 pode vir a influenciar a divulgação das demonstrações financeiras em diversos países, inclusive no Brasil. Porém, no início de 2006 o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) divulgou as regras brasileiras sobre o reconhecimento de contingências ativas e passivas - a Resolução n° 1.066 - NBC T 19.7 - que, embora se aproxime das regras estadunidenses, delas diferem em pontos importantes. A primeira diferença relevante reside nos parâmetros para avaliação da probabilidade dos eventos tributários. A FIN 48 praticamente estabelece dois padrões: maior ou menor que 50%. Já a Resolução n° 1.066 - NBC T 19.7 determina quatro critérios: praticamente certo, provável, possível e remota. Além disso, as normas brasileiras fazem distinção entre contingência e provisão, cuja importância está no tratamento contábil de cada uma delas.

A contingência passiva é uma possível obrigação cuja existência será confirmada pela ocorrência ou não de um evento futuro, alheio ao controle da empresa, ou uma obrigação de liquidação improvável ou cujo valor não possa ser mensurado com suficiente segurança. Essa contingência não deve ser registrada nas demonstrações financeiras, mas será divulgada no caso de sua realização ser possível ou mesmo provável, desde que mensurável com suficiente segurança. A provisão, por sua vez, verifica-se quando a empresa (1) tem uma obrigação legal ou não-formalizada como conseqüência de evento futuro; (2) de provável realização e, concomitantemente; e (3) o respectivo valor possa ser estimado com suficiente segurança. Constatados, simultaneamente, esses três requisitos, a obrigação deverá ser provisionada, o que significa dizer, reconhecida nas demonstrações financeiras e com impacto no resultado da empresa - e, por decorrência, na distribuição de dividendos aos sócios.

No que diz respeito à contingência ativa, trata-se de um possível ativo tributário, decorrente, por exemplo, de planejamento tributário, aproveitamento de incentivos fiscais ou discussão administrativa ou judicial, relacionado a um evento passado, cuja existência será confirmada pela ocorrência ou não de um evento futuro alheio ao controle da empresa. A ocorrência de evento futuro pode ser, também como exemplos, a constatação de cumprimento das condições legais para o gozo de um benefício fiscal ou a não ocorrência de um procedimento de fiscalização e a conseqüente lavratura de um auto de infração (decurso do prazo de decadência), no caso de planejamento tributário. Em obediência à convenção contábil do conservadorismo, a contingência ativa não deve ser reconhecida nas demonstrações financeiras (e, por conseqüência, no resultado da empresa), salvo se praticamente certa (a empresa tem domínio sobre a ocorrência do evento futuro ou já há decisão favorável, administrativa ou judicial, contra a qual não cabe mais recurso). Porém, no caso de a contingência ativa ser provável, ela poderá ser divulgada em notas explicativas.

Edison C. Fernandes é advogado, sócio do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados e professor da Universidade Mackenzie e da GVLaw