::Clipping Jurídico M&B-A::29/01/2.007

29/01/2007

Cadastro paulistano ganha aval do TJ

A polêmica lei do cadastramento paulistano de empresas de outros municípios que prestam serviço na capital paulista ganhou o aval do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta pelo município de Poá, na região do Alto Tietê. Poá já havia entrado com uma liminar com o objetivo de suspender os efeitos da Lei nº 14.042, de 2005, negada no TJSP.

Na guerra fiscal que originou a exigência paulistana, Poá tem alíquota de 0,25% para o Imposto Sobre Serviços (ISS) garantido judicialmente até 2012 para as empresas criadas antes de 2002, quando começou a valer o percentual mínimo de 2% estabelecido pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002. A emenda acrescentou o artigo 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição dizendo que, "enquanto lei complementar não limitar as alíquotas do ISS, estas serão de, no mínimo, 2%".

No entanto, a Lei Complementar nº 116, de 2003, que dispõe sobre o ISS, não estabeleceu uma alíquota mínima, apenas máxima - de 5%, percentual cobrado pela prefeitura paulistana. Sem poder mexer nas alíquotas, alguns municípios usaram como artifício mudar as bases de cálculo para apenas uma parte do faturamento. A lei da capital paulista tem o objetivo de evitar que empresas estabelecidas de fato em São Paulo utilizem sedes fictícias em outros municípios para pagar menos imposto. Pela lei paulistana, se a empresa estrangeira à capital não estiver cadastrada na prefeitura, quem contratá-la fica obrigado a recolher o imposto ao município São Paulo.

A lei paulistana causou polêmica com as prefeituras "concorrentes" e também entre tributaristas. Com base na Lei Complementar nº 116, eles defendem que o ISS é devido no município sede da empresa, exceto nos casos expressos na lei. A idéia começa a ser imitada por outros municípios, como o Rio de Janeiro, que editou uma lei semelhante no fim do ano passado.

CNJ investiga 310 denúncias de irregularidade na Justiça

No fim de 2005, uma juíza substituta da Justiça estadual do Tocantins assumiu o posto do titular em férias e imediatamente emitiu uma carta precatória exigindo o bloqueio de R$ 30 milhões em contas da Eletrobrás para o pagamento de títulos podres. Nos anos 80, o extinto Tribunal Federal de Recursos, antecessor do Superior Tribunal de Justiça (STJ), anulou o registro de uma grande propriedade rural formada por meio de grilagem de terras no Amazonas, mas o juiz local, embora tenha anotado a decisão superior nos autos do processo, nunca invalidou o registro de fato. Essas e outras denúncias estão indo parar na corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cuja principal missão está sendo fazer funcionar as corregedorias dos tribunais locais, conhecidas até então por engavetar denúncias e acobertar casos de corrupção.

A corregedoria do CNJ vem se mostrando a função mais demandada do órgão, recebendo quase a metade - 1,5 mil - dos 3,2 mil processos direcionados ao conselho desde sua criação, em 2005. Criticado no início de sua gestão por também arquivar a maioria das denúncias, o corregedor Antônio de Pádua Ribeiro calcula que ainda neste semestre sairão as primeiras condenações do CNJ contra juízes acusados de irregularidades. A única punição disciplinar imposta pelo conselho até hoje foi o afastamento do presidente do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO), acusado de venda de sentenças durante a operação Dominó da Polícia Federal.

Até hoje, das 1,5 mil denúncias recebidas pela corregedoria, 910 foram arquivadas, 331 estão em apuração e 272 aguardam na fila para ser apreciadas. Segundo o corregedor, das 331 denúncias ainda em apuração, pelo menos 20 têm grandes indícios de conter irregularidades reais. Ele explica que o índice de arquivamentos é alto porque grande parte das denúncias é proposta por partes insatisfeitas com o resultado da decisão e que vão ao CNJ reclamar do juiz. Em outros casos, a própria apuração resolve o caso, como em denúncias por morosidade na condução do processo em que o mero pedido de informação faz o processo andar. Ou como no caso de um juiz do Amazonas que recebeu um cheque de R$ 150 mil para proferir uma sentença: quando o tribunal foi oficiado, o juiz pediu aposentadoria, punição máxima que pode ser estabelecida pelo CNJ, uma vez que os juízes têm estabilidade vitalícia e só podem ser demitidos por decisão judicial.

Pádua Ribeiro admite que há uma restrição importante no alcance das investigações do CNJ por elas se tratarem de processos administrativos. Sem uma ação judicial, é impossível adotar medidas que por vezes se mostram necessárias, como quebras de sigilo. Apesar de admitir que a medida teria sido útil em alguns casos, ele ainda não acionou o Ministério Público para ajudar nas apurações em nenhum caso.

Outro problema é a competência do conselho. Segundo Pádua Ribeiro, o CNJ não pode interferir na atividade jurisdicional do magistrado - ou seja, rever suas decisões. O conselho se limita a verificar as circunstâncias em que ela foi proferida, e havendo uma anomalia muito grande - caso da carta precatória da juíza de Tocantins - é possível adotar alguma medida.

Mais do que punir diretamente os juízes, diz Pádua Ribeiro, o CNJ deverá colocar as corregedorias dos tribunais locais para funcionar. Segundo ele, o que ocorria até a criação do conselho era um comportamento corporativista nos tribunais locais, em que o juiz resistia em punir o colega. O mesmo acontecia no caso de desembargadores, julgados pelo próprio órgão especial do tribunal. "Quando se trata de tribunal, o julgamento ocorre dentro de um órgão colegiado, onde são todos colegas, e isso se reflete na hora de julgar as denúncias", diz. Segundo o ministro, o CNJ funciona como uma "corregedoria das corregedorias", o que tem um efeito irradiador enorme e impede a ação de quem pratica uma infração confiando na impunidade.

Sucessão trabalhista e recuperação judicial

Com o advento da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, se instaurou uma grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade ou não de ocorrência da sucessão trabalhista no bojo do procedimento de recuperação judicial.

No que diz respeito à falência, o artigo 141, inciso II da Lei nº 11.101 é expresso ao dispor que na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Assim sendo, na alienação de ativos em procedimento falimentar, o legislador ordinário foi enfático ao vedar a sucessão do arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor.

Todavia, no tocante ao procedimento de recuperação judicial, após explicitar a possibilidade de o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor (segundo o artigo 60, caput da Lei nº 11.101), o legislador não foi tão emblemático como outrora, limitando-se a dispor que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, conforme prevê o artigo 60, parágrafo único da Lei nº 11.101.

Inicialmente, merece destaque que a norma contida no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101 não veda expressamente a sucessão trabalhista como o faz a norma prevista no artigo 141, inciso II da mesma lei, quando trata da alienação de ativos na falência, reportando-se tão-somente às obrigações do devedor de natureza tributária.

Nem haveria que se falar em uma interpretação extensiva do aludido preceito a fim de justificar a vedação à configuração da sucessão trabalhista, por não ser concebível, em hermenêutica, atribuir-se uma interpretação extensiva a uma norma jurídica de caráter restritivo, como a que se encontra em estudo. Ainda que superada esta argumentação, posicionamo-nos, à luz da própria principiologia do direito do trabalho, pela efetiva ocorrência da sucessão de empregadores no procedimento de recuperação judicial, senão vejamos.

Quando da alienação de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, ainda que se refira à fração do respectivo empreendimento, não se pode negar que a atividade econômica a ser operada pelo arrematante será a mesma antes dirigida pelo devedor. O que ocorre é tão-somente a mudança da titularidade desta unidade técnico-produtiva, que, por força de normas cogentes trabalhistas - os artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - não poderá afetar os direitos adquiridos e os contratos de trabalhos dos empregados vinculados a esta fração empresarial. A continuidade ou não da prestação de serviços por parte dos respectivos empregados pode até mesmo corroborar, mas nunca afastar a configuração da sucessão trabalhista, por não mais consistir em um pressuposto indispensável à ocorrência deste instituto, de acordo com a melhor doutrina contemporânea.

O princípio da proteção do empregado, extraído da imperatividade das normas trabalhistas, inclusive das enunciadas nos artigos 10 e 448 da CLT, dentro da sua finalidade de auxiliar ao intérprete, também conduz à exegese no sentido de ampliação das garantias de satisfação dos créditos trabalhistas e de inalterabilidade objetiva dos contratos de trabalho.

Por sua vez, diante do conflito aparente de normas, o princípio da norma mais favorável induz, inexoravelmente, à aplicação dos artigos que fundamentam a configuração do instituto sucessório, por ser, sem dúvida, mais benéfica à classe trabalhadora. O princípio do "in dubio pro operario" autoriza ainda que seja aplicada a interpretação acerca do disposto no artigo 60, parágrafo único da Lei nº 11.101 que mais atenda aos anseios dos obreiros envolvidos - no caso a garantia de manutenção dos direitos da categoria e de satisfação dos créditos trabalhistas porventura pendentes.

Não podemos defender, para preservar a empresa, a supressão da garantia de cumprimento de obrigações trabalhistas

Ademais, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da justiça social, da solidariedade, da função social da propriedade, dentre outros já citados, nos forçam à adoção de exegese que se encontre em perfeita sintonia com a preservação de direitos sociais fundamentais do trabalhador. Frise-se que o artigo 47 da Lei nº 11.105, ao enumerar os objetivos da recuperação judicial, além de se reportar à superação da crise econômico-financeira do devedor e à preservação da empresa, não perde de vista a função social inerente a esta última, que encontra na força de trabalho um dos seus principais fatores de produção.

Não podemos defender, em nome da preservação da empresa e da fonte produtora, a supressão da garantia de cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, sob pena de estarmos alçando a um patamar privilegiado o direito de propriedade, em contraposição à sua função social.

Para aqueles que sustentam a inviabilidade do procedimento de recuperação judicial na ocorrência da sucessão trabalhista, rogamos que abstraia, ao menos por um só momento, o nítido objetivo de tutela empresarial da Lei nº 11.101 e, sob a ótica do empregado, vislumbre o alto preço que a classe trabalhadora teria que arcar, em nome da preservação da empresa e da manutenção, muita das vezes, de um reduzidíssimo número de postos de trabalho.

Cumpre salientar, ainda, que a alienação de ativos da empresa devedora não é novidade instituída pela Lei nº 11.101, sendo um mecanismo assaz utilizado no setor privado, mormente no segmento bancário, que sempre contou com a jurisprudência trabalhista prevalente no sentido da configuração da sucessão de empregadores.

Desta forma, não é neste momento que a Justiça do Trabalho, a quem compete constitucionalmente apreciar e julgar controvérsias oriundas das relações de trabalho, inclusive o reconhecimento da sucessão trabalhista, nos moldes dos artigos 10 e 448 da CLT, deve rever seu posicionamento, atribuindo à norma jurídica uma interpretação em desconformidade com os princípios específicos deste ramo jurídico especializado.

Fábio Goulart Villela é procurador do Trabalho da 1ª Região em exercício no Núcleo de Atuação em Primeiro Grau de Jurisdição da Coordenadoria de Atividades de Órgão Interveniente (Cointer)

Tribunais excluem ICMS do PIS/Cofins

Muitas empresas têm conseguido no Judiciário liminares para excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque a Justiça Federal de primeira e segunda instâncias tem considerado o resultado parcial do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), ocorrido em agosto e que já conta com seis votos favoráveis ao contribuinte. Já existem decisões, confirmando ou concedendo liminares favoráveis à exclusão, dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 1ª, 2ª e 3ª regiões.

O próprio Supremo concedeu, em setembro de 2006, uma liminar que suspende a cobrança dessa diferença pela Fazenda Nacional até o julgamento de um recurso extraordinário da empresa pela corte. O que, segundo advogados, seria um ato previsível, pois o tema está sendo discutido pelo pleno do Supremo. No TRF da 3ª Região há uma liminar favorável à Arch Química Brasil. Na decisão, a desembargadora Regina Helena Costa considera o fato de que o Supremo sinaliza para o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo. Na sexta-feira, o TRF da 1ª Região concedeu uma liminar a uma empresa mineira de tecelagem, e no TRF da 2ª Região há pelo menos três confirmações de liminares da primeira instância para empresas de telecomunicações e de papel e celulose.

O advogado Marcelo Franco do Amaral Milani, tributarista do Correia da Silva Advogados, acredita que a tendência do Judiciário é passar a considerar o julgamento parcial do Supremo. Ele obteve na 4ª Vara Cível Federal de São Paulo uma liminar para uma empresa da área de produtos químicos. O advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, conseguiu a confirmação de três liminares no TRF da 2ª Região, mas teve cinco pedidos negados na primeira instância. Segundo ele, os juízes que negaram os pedidos entendem que não há razão para mudar de orientação antes do julgamento definitivo da questão no Supremo. O mesmo entendimento foi aplicado aos pedidos de liminares, negados em primeira instância, para clientes da advogada Daniela Procópio, do Botelho, Spagnol, Advogados. Ela, no entanto, obteve quatro liminares para empresas de mineração, química e transporte. "A tendência é a concessão de liminares, mas não há nada garantido", diz o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados.