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08/02/2007

A tributação de lucros no exterior

Reveste-se da maior importância, pelo seu alcance doutrinário e alto nível técnico, o recente acórdão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que trata da tributação de lucros auferidos no exterior por controladas ou coligadas de empresas brasileiras (Acórdão nº 101-95.802, de 19 de outubro de 2006.

Como é sabido, vigora no Brasil um sistema pelo qual são automaticamente tributados pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior na data da sua apuração no balanço, independentemente da sua distribuição efetiva à controladora ou coligada brasileira, conforme o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 26 de agosto de 2001. Este sistema substituiu o regime anterior de tributação de dividendos verdadeiramente creditados e pagos aos sócios, estabelecido pela Lei nº 9.532, de 1997.

Este regime de tributação extraterritorial está sujeito a um limite, de ordem constitucional, que respeita à impossibilidade de a lei tributar, como renda de uma dada pessoa jurídica, rendimentos de outra pessoa jurídica na qual participa como sócia controladora ou coligada, antes de esta os ter transferido para a propriedade da primeira, através da sua "disponibilização jurídica ou econômica", nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) mesmo considerado o seu novo parágrafo 2º. A questão - que apresenta funda analogia com a suscitada a respeito do antigo Imposto sobre Lucro Líquido (ILL) - encontra-se presentemente em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588-1, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Uma segunda ordem de limites diz respeito à inaplicabilidade do citado regime extraterritorial de tributação às empresas domiciliadas em países que celebraram com o Brasil tratados contra a dupla tributação e que contêm uma cláusula segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado.

Pois bem. O recente acórdão do Conselho de Contribuintes deu resposta límpida e magistral a esta questão. A cláusula de competência tributária exclusiva do país estrangeiro de domicílio da controlada ou coligada (e simetricamente de exclusão de competência do país de sociedade investidora), constante do artigo 7º da Convenção Modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), é, conforme há muito vimos sustentando, o "coração dos tratados". Sem ela estaria permitida toda a sorte de guerra fiscal unilateral pelo qual os Estados se arrogassem o poder de taxar empresas estrangeiras, invadindo espaços de soberania alheios. Sem ela, por exemplo, a Itália poderia livremente tributar o lucro da Fiat brasileira, por tratar-se de controlada no exterior, o que seria inadmissível.

Segundo o referido acórdão, o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35 enquadra-se precisamente na vedação do referido artigo 7º, por constituir uma verdadeira tributação de lucro de empresa estrangeira. Ficou, assim, afastada a interpretação segundo a qual estaríamos não perante uma tributação de lucro de empresa estrangeira, mas de um "dividendo fictício" da sociedade brasileira decorrente de uma pretensa distribuição da participada estrangeira.

Segundo essa interpretação, o país de domicílio do receptor dos dividendos fictos teria, nos termos dos tratados (artigo 10 da Convenção Modelo da OCDE), competência cumulativa com a do país de domicílio da controlada ou coligada (país de fonte). Essa competência cumulativa, em matéria de dividendos (verdadeiros), se justifica porque, ao contrário do lucro da empresa estrangeira, dotada de personalidade jurídica própria, que é rendimento dessa mesma empresa e não da entidade que participa no seu capital, o verdadeiro dividendo, tendo embora a sua fonte na empresa estrangeira, já é rendimento próprio da sociedade investidora.

A referida interpretação não foi adotada no acórdão, por não merecer acolhimento face às leis e tratados brasileiros. Desde logo a lei interna que fundamenta a tributação não permite a referida construção, eis que alude à adição ao lucro da pessoa jurídica brasileira dos próprios lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, independentemente de serem pagos ou creditados.

Que a lei interna trata de uma tributação de lucro e não de dividendo é confirmado pelo fato de os lucros serem computados pelos seus valores integrais, sem dedução do imposto pago do país de origem. Ora, como bem observa o acórdão comentado, não se distribuem dividendos em valor superior ao lucro disponível para tributação.

Ainda, porém, que a lei interna consagrasse a tributação de um dividendo ficto, não podia ela prevalecer face ao conceito de dividendo consagrado nos tratados (artigo 10, nº 1). A letra destes (em conformidade, aliás, com a Convenção Modelo da OCDE) se refere a dividendos pagos, expressão que revela a vontade de o regime de competência cumulativa nela consagrado apenas se aplicar a rendimentos efetivamente destacados do patrimônio das sociedades e transferidos para o de seus sócios, não permitindo uma interpretação ampla que abrangesse lucros imputados por ficção legal.

Acresce que a teoria geral do direito ensina ser ilegítimo o emprego, por uma fonte de direito, do mecanismo das ficções legais (como o dividendo ficto) para invadir a esfera de competência de outra fonte, delimitada em razão da hierarquia ou da especialidade (como sucede com os tratados), com vista a evitar, de modo indireto ou oblíquo, a prevalência da sua aplicação. Nada mais fácil para burlar as disposições dos tratados do que criar, por lei interna, ficções legais que estabeleçam exatamente o contrário do disposto nos preceitos convencionais. E é precisamente a este resultado que conduz a doutrina do dividendo ficto.


Merece, pois, total aplauso a decisão do Conselho de Contribuintes, que, por uma vez mais, revelou alto padrão técnico e independência de julgamento, reforçando a confiança dos cidadãos no respeito pelos tratados que amparam os seus investimentos em uma economia mundializada.

Alberto Xavier sócio do escritório Xavier, Bernardes, Bragança Sociedade de Advogados e autor do livro "Direito Tributário Internacional do Brasil"

Devolução de ICMS depende de um voto

Ficou nas mãos do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Britto o futuro de uma disputa que soma R$ 2 bilhões em créditos tributários apenas em São Paulo e envolve alguns dos principais ramos industriais no país, como a indústria automobilística, de combustíveis, bebidas, medicamentos, alimentos e cigarros. A decisão final, se for desfavorável ao governo, pode ainda ter implicações sobre regimes de substituição tributária de ICMS de todos os Estados e até da União e gerar uma nova disputa tributária de massa. Ontem o julgamento sobre a substituição tributária ficou empatado em cinco votos a cinco, quando foi retomada a análise do caso pelo plenário do Supremo, em meio a um debate acirrado entre os ministros.

Ausente justificadamente à sessão, apesar de ter chegado ao prédio do Supremo por volta das 14 horas, o ministro Carlos Britto evitou o desfecho da disputa ainda ontem, para decepção dos advogados presentes. Agora, tributaristas temem que se inicie uma pressão do poder público sobre o ministro, com a alegação de um rombo bilionário caso decida em favor dos contribuintes. Contudo, o ministro é visto como de posição independente, o que pode ajudar em um desfecho favorável às empresas.

O caso levado ao plenário do Supremo trata de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) propostas pelos governos de Pernambuco e São Paulo contra leis editadas pelos próprios Estados nos anos 90. As leis flexibilizaram as regras do regime de substituição tributária, segundo o qual a indústria que inicia a cadeia produtiva recolhe o tributo pelos demais distribuidores e varejistas. Como o preço pelo qual ela faz o recolhimento do ICMS é presumido, as leis criaram a possibilidade de que a diferença entre esse preço e o realmente praticado seja devolvida mais tarde, tanto se for maior - gerando crédito para o governo - como se for menor - gerando crédito para as empresas.

Segundo a advogada Gláucia Lauletta, sócia do escritório Mattos Filho, o problema é que a diferença é invariavelmente desfavorável às empresas - ou seja, a tabela dos preços presumidos é inflacionada. Contudo, diz a advogada, um julgamento desfavorável ao governo não geraria um "rombo" nas contas públicas, pois o Estado não precisaria devolver um tostão às empresas, caso vitoriosas. Isso porque elas já descontam os créditos dos pagamentos mensais do imposto. Para o governo, uma vitória na Adin significaria apenas um aumento futuro de arrecadação.

De acordo com o procurador da Fazenda paulista José Roberto de Moraes, um julgamento desfavorável ao governo criará um desfalque. Isso porque o principal problema da Fazenda paulista são os postos de gasolina e as distribuidoras de combustível, que não são contribuintes regulares de ICMS. Assim, exigem pagamento em dinheiro ou créditos para serem transferidos a outras empresas.

Outro problema, diz o procurados, será o efeito multiplicador da decisão em outros Estados e até para a União, que usa o regime da substituição no caso do IPI. Isso porque um julgamento favorável aos contribuintes implica em dizer que a Constituição Federal assegura a obtenção dos créditos no regime de substituição independentemente de lei autorizativa, o que pode motivar uma nova disputa de massa na área tributária em busca de créditos fiscais.

Projetos de resoluções avançam no Senado

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal aprovou ontem pareceres para que projetos de resolução que suspendem dispositivos de leis considerados inconstitucionais, que tramitam na casa, comecem a andar. O trâmite desses projeto veio depois que o ministro Gilmar Mendes propôs ao pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) que se rediscuta a função do Senado nas resoluções para a suspensão desses dispositivos. O ministro quer que o Senado seja apenas mero divulgador das decisões, criando, com isso, decisões com eficácia vinculante imediata.

O senador Jefferson Peres (PDT) disse anteontem ao Valor que concordava com a posição de Gilmar Mendes. Ontem a CCJ aprovou pareceres do próprio senador e ainda de Pedro Simon (PMDB-RS) e Demóstenes Torres (PFL-GO) para que seja dado andamento a algumas das resoluções que suspendem dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo. Os pareceres de Jefferson Péres determinam a apresentação de projeto de resolução para suspender a eficácia de quatro leis do Estado de São Paulo que tratam de imposto vinculado a órgão, fundo ou despesa e uso de recursos do ICMS. Em alguns casos o ofício do Supremo já foi enviado ao Senado em 1999 e só agora começa a ter andamento. Essa demora é justamente um dos motivos que levou o ministro Gilmar Mendes a reinterpretar o artigo 52 da Constituição Federal, que dá o poder exclusivo ao Senado de suspender leis declaradas inconstitucionais para fazer com que decisões tomadas em recursos extraordinários no Supremo possam valer para todos, e não apenas para as partes envolvidas na ação julgada. Mendes alega que com o advento das ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) não há mais sentido em se ter decisões que só valem entre as partes.

Os outros pareceres aprovados tratam de dispositivos relativos à reforma agrária e ao regimento interno da Assembléia Legislativa de Minas Gerais.

São Paulo voltará a conceder benefícios fiscais

O governo do Estado de São Paulo vai publicar hoje dois comunicados da Coordenação de Administração Tributária (CAT) pelos quais os produtos da cesta básica continuam tributados a 7%, permanece a isenção das microempresas e também fica mantido o regime de tributação específico das pequenas empresas. Segundo o secretário de Fazenda, Mauro Ricardo Costa, os comunicados têm o objetivo de esclarecer que esses benefícios nunca foram revogados porque estão previstos em lei.

O esclarecimento acontece a pedido de vários segmentos em razão da polêmica suscitada por um decreto publicado em janeiro, com efeitos a partir de 1º de fevereiro. A interpretação inicial do Decreto nº 51.520 foi a de que a norma elevou as alíquotas dos produtos de cesta básica de 7% para 12% ou 18%.

A norma também revogou os benefícios concedidos a outros setores, como informática, produtos cerâmicos e máquinas agrícolas. Segundo o secretário, todos os segmentos afetados pelo decreto terão os benefícios repostos. "Nenhuma empresa sairá perdendo. Pelo contrário, algumas sairão ganhando", diz. Costa afirma que alguns segmentos passarão a ter benefício maior do que o previsto anteriormente, mas não adiantou quais serão eles.

Os decretos que restituirão os benefícios para os demais setores serão publicados até o fim deste mês e terão efeitos a partir de 1º de fevereiro. Assim as empresas não ficarão sujeitas a uma maior carga tributária nesse intervalo de tempo. "Estamos sentando com cada um dos setores e estudando a melhor forma para manter as alíquotas de ICMS", diz. "Os benefícios não serão dados pelo mesmo mecanismo, mas o efeito permanecerá", diz ele. O setor de informática, por exemplo, contava com crédito presumido de 7%, o que reduz o imposto para para 5% ou 11%. Talvez o setor não volte a ter o crédito presumido, mas por outro mecanismo voltará a ter a alíquota efetiva reduzida. O cuidado está sendo tomado para não haver discussão relacionada à guerra fiscal.

Costa explica que o decreto foi publicado em razão de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) na qual o Estado do Paraná questionava os incentivos concedidos por São Paulo. A estratégia do governo paulista foi revogar os benefícios e invalidar o questionamento antes do julgamento da ação pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Se perdesse, o Estado deveria exigir das empresas a diferença de alíquotas de ICMS. Os benefícios existem desde 2000.

A estratégia de São Paulo, porém, suscitou polêmica. Em razão das inúmeras dúvidas geradas pelo decreto, as empresas atingidas já estudavam ingressar com ações na Justiça para assegurar a manutenção dos benefícios. Há também empresas que elaboraram consultas à Secretaria da Fazenda para esclarecer como deveria ser realizado o pagamento do imposto.

Supremo definirá ICMS sobre leasing de empresa aérea

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o plenário da corte é que definirá se a incidência de ICMS sobre a importação por leasing, julgada em favor do fisco em uma decisão proferida em setembro de 2005, vale também para as empresas aéreas. Em 2005, a Procuradoria do Estado de São Paulo obteve uma vitória histórica ao reverter, no plenário do Supremo, a jurisprudência vigente até então, conseguindo a cobrança de ICMS no caso de leasing de equipamentos industriais. Mas a própria procuradoria não tinha convicção sobre a extensão da decisão às aéreas.

Segundo o entendimento da procuradoria paulista, o problema com a importação de equipamentos industriais é que eles são, na verdade, uma operação de compra disfarçada de leasing para driblar a incidência do ICMS. Isso porque os prazos dos contratos costumam ser de vários anos, o que significa que, na prática, o bem foi incorporado ao ativo da empresa sem pagar ICMS.

Ainda assim, na terça-feira o Estado de São Paulo levou um processo da TAM para a segunda turma do Supremo, mas os ministros decidiram que o caso deve ser levado a plenário devido à sua relevância. O relator, ministro Eros Grau, insinuou que seu voto será favorável à TAM: "No caso julgado no plenário, tratava-se de um forno industrial, que se incorpora ao patrimônio da empresa. Mas no caso de hoje, isso não ocorre, até porque isso (a incorporação) ultrapassaria a capacidade econômica da empresa", diz.

O advogado da TAM, Roberto de Siqueira Campos, defendeu exatamente essa posição. Segundo ele, os contratos de leasing são operações que não se confundem com uma compra, pois as aeronaves podem ser devolvidas mais tarde. Para exemplificar, o advogado afirmou que, se a empresa precisar arrendar, por um ano, mais seis aviões devido à crise nos aeroportos, precisará pagar ICMS sobre o valor total das aeronaves, de R$ 70 milhões cada uma. A operação de leasing, por sua vez, sairia por um valor de R$ 2 milhões.

Tema já havia sido julgado em 2002

Não é a primeira vez que a substituição tributária é analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em maio de 2002, ao julgar uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), a corte entendeu que os Estados não eram obrigados a devolver aos contribuintes o ICMS cobrado a mais em razão da diferença entre o preço real da venda e do valor presumido da mercadoria. A única hipótese admitida para a devolução dos créditos do imposto seria nos casos em que não ocorreu a circulação da mercadoria, seja por perda do produto por furto ou prazo de validade vencido, por exemplo. O placar da votação no Supremo na época foi de três votos favoráveis às empresas e cinco contrários.

O diretor tributário da Lex Legis Consultoria Tributária, Marcelo Jabour, explica que a ação foi proposta em 1998 pela CNC, por meio do Estado de Alagoas, para questionar um decreto do Estado, baseado no Convênio nº 13, de 1997, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O convênio estipulava que na substituição tributária os Estados não cobrariam das empresas a diferença do ICMS caso o valor final do produto fosse superior ao valor presumido. Em contrapartida, os Estados não pagariam a diferença se o preço de venda fosse menor que o valor presumido. "Mas na maioria das vezes, os valores presumidos são sempre superiores aos da venda final", diz. Os Estados de São Paulo e de Pernambuco foram dos poucos que não assinaram o convênio. "São Paulo não era signatário e continuou a devolver a diferença aos contribuintes, fato que gerou a ação que está sendo julgada agora", afirma o tributarista.

09/02/2007

Atos em cartório já têm regras em SP

A Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo publicou no Diário Oficial do Estado de ontem as conclusões do grupo de trabalho que tratou da aplicação da Lei nº 11.441, de 2007, que permitiu a realização de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais nos cartórios. O texto - elaborado por representantes do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), da defensoria pública e dos tabeliães de notas - ainda não resultou na edição de um provimento do tribunal porque pode sofrer mudanças.

Com relação aos custos, a orientação do grupo é pela utilização da tabela atual dos cartórios pelo critério de "escritura com valor declarado" quando houver partilha dos bens considerado o valor total declarado, e pelo valor de "escritura sem valor declarado" quando não houver partilha de bens. O grupo também entendeu que a gratuidade, prevista na lei apenas para separações e divórcios consensuais dos que se declararem pobres, se estende às escrituras de inventários e partilhas consensuais. Para pagar essas despesas, o grupo discute a criação de um fundo semelhante ao do registro civil.

O grupo propôs ainda a criação de um registro central de inventários e outro de separações e divórcios, para prevenir duplicidade de escrituras e facilitar buscas. O grupo também deixou claro que quem escolher a via extrajudicial - dos cartórios - para realizar estes atos deve abrir mão da via judicial, e vice-versa.

A vice-presidente da OAB-SP, Márcia Melaré, integrante do grupo, destaca que os atos em cartório não correrão em segredo de Justiça, como ocorre e continuará ocorrendo no Judiciário. Uma vantagem é que é possível, pelo entendimento do grupo, nomear um procurador em outro Estado até mesmo para assinar o ato em questão. Além disso, não há a limitação da competência territorial: o ato pode ser realizado em qualquer cartório do país, segundo o entendimento do grupo.

Justiça dá liminar que isenta Oscip do pagamento de PIS

Uma liminar da 3ª Vara Federal de Alagoas proferida na semana passada abriu um precedente raro sobre a imunidade tributária de uma organização da sociedade civil de interesse público (Oscip). As Oscips são isentas do pagamento de impostos pela legislação que as instituiu - a Lei nº 9.790, de 1999 -, mas pagam normalmente tributos como PIS, Cofins, contribuição previdenciária patronal e pagamentos ao sistema "S" (Sesc, Senac, Senai e Sebrae). A decisão da Justiça Federal alagoana assegurou a isenção de PIS, entendimento que pode ser estendido às outras contribuições.

A juíza Cíntia Menezes Brunetta concedeu à Associação de Micro Crédito e Desenvolvimento Sócio-econômico de Alagoas (Amicred) uma liminar para suspender os pagamentos ao PIS, equivalentes ao desconto de 1% do valor da folha de salários. A juíza entendeu que, constitucionalmente, as entidades beneficentes e de assistência social são isentas das contribuições sociais, e uma lei infraconstitucional não poderia dizer o contrário. Segundo Cíntia Menezes, a Amicred é devidamente registrada como Oscip no Ministério da Justiça, o que lhe garante os direitos tributários inerentes à sua qualificação de entidade beneficente, independentemente de declaração autorizativa do INSS.

De acordo com o advogado da Amicred, Manuel Cavalcante Júnior, a legislação que criou as Oscips gerou uma cisão entre a regulação delas com as entidades filantrópicas. Enquanto as filantrópicas são registradas no INSS, o que lhe assegura a isenção das contribuições sociais, as Oscips possuem registro no Ministério da Justiça, e têm isenção apenas de impostos - Imposto de Renda, IPTU, IPVA etc. No entanto, prestam serviços sociais, culturais ou educacionais assim como as filantrópicas - uma das poucas diferenças é que seus diretores podem ser remunerados. O advogado pediu, assim, a ampliação da isenção tributária da Oscip, mas, por precaução, ajuizou uma ação diferente para cada tipo de contribuição.

Marketing de incentivo e contribuição ao INSS

O marketing de incentivo surgiu como forma de adequar as empresas às características atuais do mercado, proporcionando aumento da produção através do estímulo de funcionários e integração de equipes, acirrando a competitividade. Ele consiste, em linhas gerais, na premiação de funcionários que venham a atingir determinado resultado, previamente estabelecido, de relevância para o desenvolvimento de atividades promovidas pela empresa. Poderá ser utilizado, por exemplo, para o lançamento de uma nova linha de produtos ou para o alcance de metas internas da empresa.

Do ponto de vista jurídico, diversas questões foram levantadas com o intuito de conceituar a natureza deste fenômeno. A preocupação não é meramente teórica. Tão logo se verificou a ampla difusão do marketing de incentivo, houve quem defendesse a paga da premiação como tendo natureza salarial e, portanto, servindo de base para os diversos encargos previstos na legislação trabalhista.

A conceituação da premiação como salário levou, ainda, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a considerá-la como parcela integrante do salário-de-contribuição e, portanto, sujeito à incidência de contribuições sociais, passando, de forma incauta, a autuar empresas a fim de, indevidamente, constituir crédito tributário nesse sentido.

Contudo, a atuação do INSS deu-se na contramão do desenvolvimento mercadológico e, mormente, ao arrepio da legislação pertinente. O marketing de incentivo não possui regulamentação específica na legislação pátria. Não obstante, é perfeitamente possível enquadrá-lo dentro dos institutos já previstos, mas precisamente no conceito de promessa de recompensa disposto nos artigos 854 e seguintes do Código de Civil.

Tem-se, pela definição legal, que "aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido", conforme prevê o artigo 854 do Código Civil. O instituto representa espécie que tem por gênero a obrigação unilateral de vontade de sorte que a natureza obrigacional decorre, não da manifesta vontade de ambas as partes, regra geral para o nascimento das relações de trabalho, mas do interesse social no cumprimento do que foi prometido por quem armou tal concurso, desde que cumpridas as condições regulamentares em que o mesmo deveria se desenvolver.

É a lei, portanto, que substitui a vontade de um dos pólos da relação, impondo o adimplemento do pagamento da recompensa, ainda que, quando tenha sido executado o estipulado, não tenha o destinatário feito com a intenção de receber o prêmio, segundo o artigo 855 do Código Civil. Contudo, alguns elementos mínimos devem ser verificados para que o instituto não seja desvirtuado.

O marketing de incentivo possui características distintas do conceito de remuneração previsto na legislação trabalhista

Inicialmente, deve-se observar rigorosamente o regulamento que institua o plano de incentivo, que, ademais, será responsável por constituir objeto de um direito subjetivo dos indivíduos defronte a empresa. O programa deve, ainda, obedecer à publicidade adequada de todos os termos da campanha e do seu resultado para que a promoção torne-se conhecida, bem como os critérios que a compõe.

Somente com a fixação de parâmetros claramente definidos e do mais amplo acesso de todos os possíveis participantes às regras adrede estipuladas será possível a caracterização da verdadeira natureza, desvinculada do conceito de remuneração. São, portanto, elementos mínimos comuns às diversas campanhas: a) público-alvo; b) condição; c) termo; e d) premiação. A seleção do grupo deve estar baseada exclusivamente em critérios objetivos, relevantes para o funcionamento da campanha, que prestigiem as finalidades pretendidas com a implantação do programa. A condição, critério a ser nitidamente especificado na campanha, lhe confere caráter condicional, somente aperfeiçoando-se o negócio jurídico quando preenchidos os parâmetros específicos, divulgados previamente na campanha. Tem-se, ainda, que a proposta de atuação encontra-se demarcada pela sua natureza excepcional, de sorte que o programa de incentivo deve ter duração limitada e periodicidade eventual. Trata-se, deste modo, de sazonal situação com fixação de prazos para que os interessados manifestem sua intenção de participar da disputa bem como mediante estipulação do momento em que será considerada implementada a condição.

Na mesma esteira, conceituando o marketing de incentivo como promessa de recompensa, verifica-se sua exclusão da incidência de contribuições sociais, o que deveria inibir autuações por parte do INSS nesse sentido. Deveras, o tipo tributário, como tipo fechado, deve ter todos os seus critérios traçados em lei, para que, verificada a conduta no plano fenomênico que perfeitamente se ajuste aos seus termos, nasça relação jurídica através da qual o sujeito ativo será titular da pretensão de exigir prestação pecuniária de outrem.

Sublinhe-se que a lei que cuida do plano de custeio de Previdência Social - a Lei nº 8.212, de 1991 - não previu o prêmio ofertado pelos programas de incentivo como base de incidência de contribuição social, nem tampouco elegeu aquele que seria o sujeito passivo de eventual relação tributária, na hipótese em debate.

Temos, pois, que o marketing de incentivo possui características próprias e distintas do conceito de remuneração previsto na legislação trabalhista, por se tratar de promessa de recompensa de natureza excepcional e que será facultativamente implementada pelo funcionário. Como corolário da desnaturação da natureza salarial do prêmio, é descabida sua caracterização como base de incidência de contribuições sociais, inclusive pela ausência de tipo legal que preveja os critérios necessários para que surja essa relação tributária.

Wagner Balera e Luis Rodrigues Kerbauy são advogados, sócios do escritório Balera, Gueller, Portanova e Associados Advocacia Previdenciária

Norma mantém benefícios em SP

A Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo publicou ontem dois comunicados pelos quais esclarece que os produtos da cesta básica - como arroz e feijão - continuam a ser tributados a 7%. De acordo com o comunicado, as microempresas continuam a ter isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e também fica mantido o regime de tributação específico das pequenas empresas. O esclarecimento da Fazenda ocorre porque a interpretação do Decreto nº 51.520, em 30 de janeiro, gerou o entendimento de que esses benefícios teriam sido revogados. A questão gerou grande polêmica e confusão entre os contribuintes, para os quais esses benefícios não poderiam ser revogados por estarem previstos em lei. Ao todo, o texto do decreto revoga 22 benefícios fiscais.

Em entrevista ao Valor, o secretário da Fazenda, Mauro Ricardo Costa, disse que os comunicados têm o objetivo de esclarecer que esses benefícios nunca foram revogados porque estão previstos em lei. O secretário também afirmou que todos os segmentos afetados pelo decreto terão os benefícios repostos e que nenhuma empresa sairá perdendo. Costa disse que alguns segmentos passarão a ter benefício até maior do que o previsto anteriormente. As normas que restituirão os benefícios para os setores afetados serão publicadas até o fim deste mês e terão efeitos a partir de 1º de fevereiro.

PGFN mapeia ações vitoriosas da Cofins

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) iniciou um mapeamento de entidades que obtiveram no Judiciário decisões que as liberam de pagar a Cofins, como as seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por exemplo. A estratégia da Fazenda Nacional é entrar no Supremo Tribunal Federal (STF) com ações cautelares para que os efeitos dessas decisões sejam suspensos até uma definição final do plenário da corte sobre o recolhimento da contribuição pelas sociedades de profissionais liberais. Isso ocorre porque o recurso extraordinário, pelo qual a Fazenda recorreu ao Supremo, não suspende o efeito das decisões e, portanto, as entidades amparadas por decisões de segunda instância permanecem sem recolher a Cofins.

No fim de janeiro, a presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, concedeu uma liminar à PGFN para suspender os efeitos de uma decisão obtida pela OAB da Bahia. Com isso, os escritórios baianos voltam a pagar a contribuição até uma definição do tema pelo pleno. Esta foi a primeira ação, dentre as entidades mapeadas, proposta pela Fazenda Nacional.

O coordenador-geral da representação judicial da PGFN, Claudio Xavier Seefelder Filho, afirma que a manutenção dessas decisões representa um risco concreto de dano e de difícil reparação à União. De acordo com ele, há decisões que permitem a compensação com quaisquer tributos federais independentemente do trânsito em julgado das ações. Segundo o procurador, se perderem a ação, essas sociedades terão posteriormente de pagar os valores não recolhidos.

A estratégia da PGFN já era esperada pelos advogados que acompanham a questão. Segundo advogado Rogério Aleixo, do Aleixo Advogados, esta é uma estratégia inteligente da Fazenda para fazer com que os escritórios voltem a pagar a contribuição.

Para ele, em um primeiro momento a União está em uma situação privilegiada, pois já há vários votos sinalizando o entendimento dos ministros em favor da Fazenda. A primeira turma do Supremo, por exemplo, deu ganho à União por unanimidade, determinando o pagamento da Cofins. Sendo assim, em tese, já seriam cinco votos em favor da Fazenda. Na segunda turma da corte há um voto favorável à União em um processo cujo julgamento foi suspenso porque um dos ministros pediu que ele fosse avaliada por todos os ministros da corte. E ainda há uma liminar concedida pela ministra Ellen, na qual ela teria dado "pistas" do seu entendimento sobre o tema.

Apesar deste cenário, o advogado afirma, que a questão só será definida pelo pleno, que ainda não votou o tema. "Por enquanto está zero a zero", diz. Além disso, Aleixo afirma que as sociedades estão muito bem assessoradas no Supremo por grandes estudiosos do direito tributário. A advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer, diz que a estratégia da Fazenda já era esperada. Para ela, a tendência dos ministros será a de conceder liminares. Segundo Cristiane, quando há um tema a ser definido pelo pleno, a tendência dos ministros é sobrestar os processos que tratam do mesmo tema.

A briga entre contribuintes e Fazenda teve início em 1996, com a edição da Lei nº 9.430. A norma instituiu a cobrança da Cofins para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais a partir de 1997. Até aquele ano, as sociedades estavam isentas da contribuição, pois não havia qualquer previsão desse tipo na Lei Complementar nº 70, de 1991, que criou a Cofins. Os contribuintes foram ao Judiciário alegando que uma lei complementar não poderia ser alterada por uma lei ordinária, o que feriria o princípio da hierarquia das leis. A tese foi aceita pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em 2003 editou a Súmula nº 276. Mas no ano passado a PGFN conseguiu levar o tema ao Supremo.