::Clipping Jurídico M&B-A::15/02/2.007

15/02/2007

A via administrativa e o contencioso fiscal

O contencioso administrativo fiscal, regido pelo Decreto nº 70.235, de 1972, e suas alterações posteriores, conduz-se, na esfera federal, sob a autoridade da Secretaria da Receita Federal, dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. São sobre esses órgãos colegiados de "justiça administrativa" essas rápidas considerações.

Acompanhando as atividades dos Conselhos de Contribuintes percebe-se que esses órgãos tornaram-se orientadores da jurisprudência não apenas administrativa, mas também judicial. Não é raro ver juízes, inclusive de instâncias superiores, invocarem precedentes e entendimentos nascidos no seio dos conselhos, para reforçar suas sentenças e votos. Mesmo escritórios de advocacia têm preferido submeter demandas aos Conselhos de Contribuintes, na certeza de encontrar julgadores com profundo conhecimento técnico, o que facilita o debate das teses ali enfrentadas. No Poder Judiciário, não obstante o elevado nível intelectual dos juízes, impõe-se admitir que nem todos são especialistas em matéria tributária. Daí, inclusive, o alto grau de resignação dos contribuintes com as decisões dos conselhos.

Diante da inegável importância dos conselhos, creio que seja oportuno que governo e sociedade aprofundem o debate sobre a estrutura, o funcionamento e o modelo de jurisdição desses órgãos. No aspecto estrutural, parece interessante transformá-los em tribunal administrativo, dotado de autonomia administrativa e financeira, a exemplo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), e sem vinculação hierárquica com qualquer órgão da administração tributária. Hoje, há autonomia formal, mas a forma de indicação e nomeação dos conselheiros induz a uma implícita interferência externa.

Os membros deste tribunal administrativo seriam escolhidos em um processo que garantisse sua absoluta independência. Os representantes da administração tributária, por exemplo, poderiam submeter-se a concurso interno, cujas regras estimulassem a escolha de quem aliasse notório conhecimento técnico à experiência profissional. Os representantes dos contribuintes poderiam também ser submetidos a um processo seletivo pautado nesses mesmos requisitos. Nesse caso, parece-me recomendável vedar a participação, por exemplo, de advogados e contadores no efetivo exercício de suas profissões. A presença de tais profissionais, por mais justas que sejam suas atuações, deixa sempre resquícios de dúvidas, incompatíveis com a função de julgar. Os mandatos por tempo determinado, de dois ou três anos, permitida uma só recondução, assegurariam a constante renovação do tribunal administrativo. A remuneração dos membros deveria ser específica e compatível com a importância do cargo, vedado o pagamento de verba remuneratória de qualquer outra natureza.

Parece interessante transformar o Conselho de Contribuintes em tribunal administrativo, a exemplo do Cade

Funcionalmente, não há porque inventar a roda: existem boas normas regendo internamente nossos tribunais. Bastaria escolher o que há de compatível com o funcionamento de um tribunal administrativo moderno, promover as adaptações e suprimir os excessos burocráticos e os anacronismos. Enfim, normas asseguradoras de um funcionamento ágil, transparente e, acima de tudo, que imponham a observância de princípios básicos da administração pública, como os princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência.

O contribuinte teria a opção de submeter suas demandas ao tribunal administrativo, mas ficaria impedido de rediscuti-las no Poder Judiciário. Não faz sentido utilizar a via administrativa para resolver suas demandas e, em seguida, percorrer um caminho ainda maior na via judicial. Essa escolha não viola a garantia da universalidade de jurisdição prevista na Constituição Federal. A opção pelo tribunal administrativo traduziria uma expressa manifestação de vontade do contribuinte por esta forma de solução dos conflitos. A instituição do juízo arbitral foi considerada constitucional porque o titular de um direito pode dispor tanto dele quanto da ação que o tutela.

Alternativamente, poderiam ser cobradas multas vigorosas para quem renovasse a demanda na via judicial, com a evidente finalidade de adiar o pagamento das suas obrigações. Nunca se alcançará a tão sonhada eliminação de recursos protelatórios enquanto a discussão na via judicial for financeiramente mais atrativa do que a quitação do débito. O novo órgão deveria possuir estrutura enxuta, rápida e eficiente, que utilizasse com generosidade os recursos de informática para suprimir rotinas burocráticas e tornar mais ágil e eficiente a tramitação dos processos e a comunicação com os jurisdicionados. Não há dúvida de que o sucesso dessa iniciativa depende, em grande medida, da satisfação do usuário com a qualidade dos serviços. De nada adianta dar uma nova roupagem a uma estrutura ultrapassada, pesada e lenta.

O desenvolvimento econômico depende do grau de certeza que os investidores tiverem em relação às leis e à sua aplicação. Ninguém quer investir seus recursos em um ambiente de incerteza e de constante oscilação. Quem deseja obter emoção com investimentos financeiros dispõe de outras alternativas que agregam ao suspense algum tipo de divertimento. Para os cidadãos de bem, que lutam para que este país ultrapasse as barreiras do atraso, é preciso criar um ambiente de estabilidade, com menos custos e mais segurança.

Manoel Felipe Rêgo Brandão é ex-procurador-geral da Fazenda Nacional e sócio do escritório Manoel Felipe Consultoria SS

SP aumenta alíquota de ICMS de monitores da Zona Franca

O Estado de São Paulo eliminou a redução de ICMS para as fabricantes de monitores de computador instaladas na Zona Franca de Manaus, beneficiando diretamente a coreana LG Electronics, instalada em Taubaté, no interior de São Paulo. A medida da Fazenda paulista que eleva a alíquota de 12% para 18% a partir de 1º de abril tirou o sono das principais concorrentes da LG - Samsung, Gradiente e AOC. Elas tentam agora negociar com o governo paulista e têm marcada para hoje uma reunião com o secretário da Fazenda estadual, Mauro Ricardo Costa. As empresas já preparam argumentos para uma demanda judicial, se for o caso, e em outra frente estão em conversas com o governo do Estado do Amazonas, onde estão instalados seus parques industriais.

Os benefícios para as empresas de informática instaladas em São Paulo são inúmeros, entre eles uma alíquota de 7% de ICMS que está em vigor. Este é o percentual efetivo da LG para a venda aos varejistas, frente aos 12% das alíquotas para as fabricantes da Zona Franca. As empresas conviviam sem grandes disputas com esses dois percentuais porque na ponta do lápis eram valores que traziam equilíbrio na hora de embutir preços, já que a Zona Franca garante uma série de incentivos fiscais.

Mas veio então a Resolução nº 46 da Fazenda paulista, de 29 de dezembro de 2006, que revoga a alíquota especial de 12% de ICMS somente para a venda de monitores e impõe os 18%. Procurada para explicar o motivo da medida, a Fazenda estadual não retornou as ligações. A grande preocupação para as empresas que estão hoje localizadas no norte do país é o fato de a LG continuar com benefícios fiscais enquanto elas vêem suas alíquotas especiais se esvaindo.

O advogado Lawrence Larroyd Tancredo, do escritório Tancredo Associados, que representa empresas do setor, explica que a alíquota reduzida do imposto para as empresas da Zona Franca é fruto de um acordo entre os governos de São Paulo e do Amazonas para reduzir as diferenças de tributação entre os produtos fabricados em São Paulo e os produzidos na Zona Franca. Esses benefícios não possuem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e o acordo sequer foi formalizado - foi estabelecido como um "acordo de cavalheiros".

Apesar das conversas com a Fazenda paulista, o cenário, segundo advogados que participam da mesa de negociações, não é muito positivo para as concorrentes da LG. Por isso, as indústrias não descartam a possibilidade de partirem para uma briga na Justiça. Os argumentos são inúmeros: segundo Tancredo, pode-se defender violação ao princípio da isonomia - já que há tratamento diferenciado entre as empresas -, da livre concorrência e da legalidade.

Se não conseguirem sucesso em nenhuma das empreitadas, essas empresas terão que encontrar outra solução para não perder uma fatia do principal mercado consumidor do país. Não há dados por Estado, mas, segundo estatísticas de algumas empresas do setor, o mercado brasileiro de monitores em geral cresceu 40% de 2004 para 2005. Em LCDs especificamente, foram vendidos 300 mil monitores em 2004, passando a 700 mil no ano seguinte. A estimativa para o fechamento de 2006 é de 1,5 milhão de monitores LCDs vendidos - um crescimento de 250%. Somente na Zona Franca, segundo dados da Suframa, foram produzidos 1,3 milhão de monitores LCD em 2006. Dos convencionais foram 3,3 milhões de unidades no norte do país.

Entre as empresas que produzem monitores em Manaus e que sairão mais prejudicadas pela decisão do Estado de São Paulo está a coreana Samsung. "Estamos buscando uma solução positiva para o consumidor", afirmou Benjamin Sicsú, vice-presidente de novos negócios da Samsung. Mas a empresa prefere não se manifestar a respeito do assunto até que algumas questões estejam definidas. Rivais aguerridas na Coréia, a LG e Samsung travam uma dura disputa pela liderança no mercado brasileiro de monitores. Ambas vieram para o Brasil na mesma época, no fim dos anos 90, atraídas pelo Plano Real. Enquanto a Samsung instalou sua fábrica de monitores em Manaus, a LG obteve incentivos fiscais em São Paulo ainda durante o governo Mario Covas e construiu sua planta em Taubaté em 1997.

Em 2002, durante a gestão de Geraldo Alckmin, era a LG quem se sentia prejudicada pelos incentivos da Zona Franca. O grupo alegava não conseguir concorrer em pé de igualdade se o governo paulista não reduzisse o ICMS. Na época, a empresa chegou a demitir funcionários e a paralisar a produção de monitores, mas, depois, obteve condições mais favoráveis.

Segundo um dos advogados das rivais da LG, além dos 7% de alíquota de ICMS, um outro incentivo concedido não especificamente à empresa, mas que acabou sendo utilizado por ela, é chamado de crédito outorgado. Na prática, significa que a empresa vende para a varejista com os 7% de ICMS mas não embute essa alíquota no preço porque pode tomar um crédito outorgado também de 7%, o que, na prática, zera o ICMS. Mas a operação não foi confirmada pela LG, que informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que o executivo responsável não estava disponível para entrevistas. O benefício do crédito outorgado ainda não foi restabelecido pelo governo paulista. Ele foi revogado pela Fazenda estadual no início deste ano por meio de um decreto que cancelou 22 benefícios fiscais, muitos deles, em seguida, restabelecidos por meio de comunicados e portarias estaduais. Este tema é polêmico entre empresários de outros setores hoje instalados na Zona Franca. Eles criticam duramente a estratégia paulista de revogar o benefício para depois reeditá-lo, para evitar que uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) promovida pelo Estado do Paraná fosse julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em entrevista ao Valor, alguns deles disseram que a manobra do governo paulista não vai evitar outras Adins. No pacote de revogações também estava a alíquota de 7% de ICMS para o setor de informática, mas ela foi restabelecida na semana passada pelo Comunicado da Coordenação de Administração Tributária nº 4.

STJ decide que MP não pode atuar na área tributária

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Ministério Público (MP) não pode interferir na política tributária do Estado, mesmo em casos de guerra fiscal, vistos como prejudiciais aos cofres públicos. O entendimento, inédito na casa, impediu o Ministério Público de questionar 600 acordos fechados entre o governo do Distrito Federal e empresas atacadistas locais para a redução de ICMS. O incentivo, conhecido como Termo de Acordo de Regime Especial (TARE), também é questionado em uma ação direta de constitucionalidade (Adin) movida pelo Estado de São Paulo.

Segundo o procurador-chefe do Distrito Federal, Túlio Arantes, o precedente é único no Brasil, pois o Ministério Público do Distrito Federal foi o primeiro do país a questionar uma lei de incentivo local. Segundo ele, o problema foi que o Ministério Público questionou os acordos firmados individualmente com as empresas, algo que estaria fora do alcance de uma ação civil pública, instrumento jurídico utilizado pelo órgão. O instrumento correto seria a Adin, diz o procurador, questionando a lei que criou o benefício, e não os acordos individuais com as empresas.

A lei da ação civil pública, dos anos 80, já impedia que o instrumento fosse usado em questões tributárias. Mas o Ministério Público do Distrito Federal alegou que não se tratava de questão tributária, mas de preservação do patrimônio público, que seria dilapidado pelo benefício fiscal. O julgamento, empatado em quatro votos a quatro, foi desempatado pelo presidente da primeira seção do STJ, ministro Luiz Fux.

STJ isenta bancos de leasing de CPMF

De acordo com o advogado do Banco Mercedes Benz, Rubens José Velloza, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados, apesar de o Banco Central, informalmente, admitir que os bancos de arrendamento também podem ter a isenção da CPMF, nunca interferiu na política adotada pela Receita Federal. Quando o tributo foi criado - ainda como IPMF - foram asseguradas em lei isenções que deixam os bancos totalmente imunes ao tributo, mas as operadoras de leasing foram deixadas de fora.

A jurisprudência do STJ garantia até agora apenas uma isenção parcial do CPMF. Isso porque entendia que a isenção se restringia apenas à atividade de arrendamento mercantil propriamente dita, não atingindo a instituição como um todo. Assim, apenas um dos lados da operação - as compras de veículos para o leasing - obtinha a isenção. Sobre a outra perna da operação, que é a captação de recursos no mercado, incidia o tributo. Segundo Rubens José Velloza, o impacto da tributação é muito grande, pois atinge, a rigor, metade do fluxo de dinheiro movimentado pela empresa. Contudo, até agora a Justiça estava dividida em relação ao assunto: enquanto o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, de São Paulo, não aceitava a isenção da CPMF, o TRF da 2ª Região, do Rio de Janeiro, era favorável aos bancos.

O ministro José Delgado, considerado o maior especialista em leasing do STJ, afirmou que as operadoras de arrendamento mercantil são instituições financeiras por equiparação, funcionando como um banco com atividades limitadas. Assim, não faria sentido tratá-las de forma diferente às operadoras dos bancos.

Seguindo sua posição, o ministro João Otávio de Noronha afirmou que a manutenção da cobrança criaria um desequilíbrio no mercado, beneficiando os bancos múltiplos, que também fazem operações de arrendamento mercantil. Segundo o ministro, os preços dos bancos múltiplos seriam necessariamente mais baixos devido à vantagem tributária. De acordo com Noronha, é preciso observar que o leasing começou a ser feito no Brasil nos anos 80, enquanto a legislação que regula o sistema financeiro é de 1964. Em 1974, o leasing foi incluído entre as atividades sob controle do Banco Central e ficou, assim, submetido à legislação geral do setor financeiro. "Ou seja, o leasing é um meio de financiamento", afirma.

A divergência foi grande no STJ porque muitos dos ministros se prenderam a um princípio jurídico básico segundo o qual um benefício não pode ser nunca ampliado pela Justiça, apenas restrito. Assim, os juízes estariam impedidos de estender o benefício, uma vez que os arrendadores não são formalmente instituições financeiras, mas apenas equiparados a instituições.