::Clipping Jurídico M&B-A::06/03/2007

06/03/2007
Empresas temem autuação de ICMS

O julgamento sobre o ressarcimento de ICMS na substituição tributária, que em fevereiro ficou empatado em cinco a cinco no Supremo Tribunal Federal (STF), deve ser retomado ainda nesta semana. O voto decisivo do ministro Carlos Brito já está nas mãos da ministra presidente, Ellen Gracie. A expectativa dos advogados dos contribuintes é que as audiências realizadas com o ministro, neste período, tenham surtido efeito. Os advogados argumentaram com Carlos Brito que, caso vote pela inconstitucionalidade das leis estaduais de São Paulo e Pernambuco, suscite ao debate o efeito não-retroativo da decisão. Os contribuintes temem ser autuados pelos créditos de ICMS que utilizaram nos últimos cinco anos, caso percam o julgamento.

As decisões em ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) normalmente têm efeito retroativo, chamado "ex tunc", o que na prática significa que os efeitos da lei considerada inconstitucional nunca existiram. Mas nestas ações é possível pedir o que no jargão jurídico se chama efeito "ex nunc", ou seja, que a decisão tenha efeito somente daquele momento em diante. Isto seria importante para os contribuintes porque todos os créditos de ICMS que tomaram enquanto a lei estava em vigor não precisam ser devolvidos. Os advogados que estiveram com o ministro Carlos Brito lembraram que o Estado de São Paulo, por exemplo, poderia ter simplesmente revogado a lei estadual da substituição tributária em vez de entrar com uma Adin no Supremo. Esta teria sido uma estratégia arrecadatória na visão dos contribuintes, já que neste início de ano, justamente para evitar que o Supremo julgasse a inconstitucionalidade de benefícios fiscais concedidos, o governo paulista revogou uma série de incentivos para que uma Adin proposta pelo Paraná perdesse o objeto.

O diretor jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), Hélcio Honda, diz que se a decisão do Supremo retroagir muitas transferências de ressarcimento de ICMS feitas pelas empresas arrecadadoras serão questionadas. A própria Fiesp pediu, já antes do julgamento, o efeito não-retroativo. Porém, dos dez ministros que votaram, nenhum deles levantou a questão.

O tema substituição tributária já foi julgado pelo Supremo em 2002. Na época a corte entendeu que os Estados ou contribuintes não deveriam devolver a possível diferença entre o valor presumido e o valor real da venda da mercadoria. Agora a questão é novamente debatida. As leis de São Paulo e Pernambuco prevêem a possibilidade de devolução entre valor presumido e o preço real. Fontes próximas ao governo paulista dizem, porém, que não há intenção de se autuar as empresas, caso o Estado ganhe a ação.

O procurador chefe da Procuradoria Fiscal de São Paulo, Clayton Eduardo Prado, diz que na época se optou pela ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e não pela revogação da lei porque havia uma série de ações judiciais principalmente de postos de combustíveis contra o Estado. Isto aconteceu porque as empresas do setor entraram com ações judiciais para receber o ressarcimento alegando terem pago mais ICMS do que deviam. O problema é que o fisco estadual não concedia esse crédito porque exigia uma série de documentos para que ficasse atestado até mesmo a qualidade do combustível vendido - muitos postos batizavam a gasolina vendida e por isso conseguiam vender a preços muito mais baratos que o presumido. Para ficar eliminar qualquer pendência é que se teria optado pela Adin, já contando que ela tivesse efeito retroativo. A questão envolve pelo menos R$ 2 bilhões só no Estado de São Paulo e as indústrias mais afetados serão as dos setores automobilístico, de combustíveis, bebidas, de medicamentos e cigarros.

Lei de medidores volta a ter efeito

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu liminar do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que garantia o funcionamento dos sistemas "antifurto" de energia elétrica instalados pelas distribuidoras locais. Com a decisão, volta a ter vigência a Lei estadual nº 4.901, de 2006, segundo a qual os medidores de consumo de água, eletricidade, telefonia e gás, deverão ser ou estar instalados em local visível e de fácil acesso aos consumidores. As distribuidoras de energia instalaram novos modelos de medidores, localizados em postes do lado de fora das casas a quatro ou cinco metros de altura.

O ministro Cezar Peluso entendeu que a ação, ajuizada pela procuradoria do Estado no TJRJ, é de competência do Supremo. Deveria assim ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pelo governador do Estado. Mesmo sem entrar no mérito da disputa, na prática o ministro colocou a lei fluminense novamente em vigor. Segundo o ministro, apesar de questionar um artigo da Constituição Estadual, a ação abordava uma regra presente na Constituição Federal, o que implica a ação ser julgada no STF.

De acordo com o advogado Fábio Amorin da Rocha, do Machado, Meyer Sendacz e Opice, as operadoras de energia ainda estão protegidas das ações contra os medidores antifurto devido a uma sentença, transitada em julgado, que reconheceu sua legalidade. Apesar de se tratar de uma ação civil pública ajuizada antes da edição da Lei nº 4.901, de 2006, a sentença já tratava do mérito da disputa. Segundo o entendimento da Justiça fluminense a regulação do setor de energia elétrica é um tema de competência federal, e não poderia ser tratado por uma lei do Estado.

Segundo o advogado, a partir de 2002 a Light começou a instalar os medidores chamados "Caixa Padrão Rede", ou CP Rede, para combater as adulterações dos aparelhos em regiões críticas da cidade. Devido a furtos e fraudes a perda de energia da Light, que opera na região metropolitana do Rio, é mais do que o dobro da média nacional, chegando a 20%.

Prescrição retroativa: característica brasileira


Há duas coisas genuinamente brasileiras: bossa nova e prescrição retroativa. A primeira é motivo de orgulho, como forma de expressão de nossa cultura. É marca positiva de nossa diferença, atuando como locus de resistência num mundo globalizado que acelera a fusão de diversidades culturais, políticas e sociais e enfraquece o sentido de identidade. A segunda - prescrição retroativa - também nos caracteriza como um país diferente. Mas o traço é negativo, num país em que a violência e insegurança avançam em proporções asfixiantes, mas que ainda convive com causas absurdas de inefetividade e impunidade. Uma dessas causas é a prescrição retroativa.

O termo técnico pouco ajuda a compreensão do problema e talvez por isso o assunto passe despercebido nos debates públicos sobre os problemas do mau funcionamento das instituições. Mas, sem dúvida, seus efeitos são sentidos no cotidiano.

O Código Penal estabelece os prazos de prescrição para as penas, tomando por base o máximo da pena privativa de liberdade prevista para os crimes. Exemplificando, um crime de corrupção pode ser punido com uma pena mínima de um ano e no máximo oito anos de reclusão. Assim, pelo Código Penal, a pena prescreve, em termos abstratos, no prazo de doze anos. Isso significa que se a investigação não se iniciar nesse período ou se, após o início do processo, com o recebimento da denúncia, não houver o julgamento, incidirá a prescrição, extinguindo-se a punibilidade. É justo, pois não se pode pretender que alguém esteja submetido eternamente à (in)ação do Estado.

Mas no Brasil existe uma terceira forma de prescrição que é computada de frente para trás, com base na pena que o juiz aplica na sentença condenatória. É a chamada prescrição retroativa que, como dito, não existe em nenhum outro lugar do mundo.

No mesmo exemplo da corrupção, se o réu for primário e portador de bons antecedentes terá direito, em regra, a uma pena menor. Então, se ao final do processo, o réu for condenado a dois anos de reclusão, diz o Código Penal que a pena prescreverá em quatro anos. E agora o pior: esse novo prazo é medido em dois momentos passados - entre a data do cometimento do crime e o início do processo ou entre o início do processo (recebimento da denúncia pelo juiz) e o julgamento pelo juiz. Qual a conseqüência disso na prática? É simples: se a investigação durar mais que quatro anos ou o processo se estender por período superior a esse período, a pena de dois anos aplicada pelo juiz cairá no vazio; não será aplicada, porque prescrita. Um crime perfeito: apurado, provado e não punido. Isso vale para qualquer tipo de crime.

Hoje, a lei mais eficaz para a defesa criminal bem-sucedida não é jurídica, mas sim uma lei da física; a Lei da Inércia

A prescrição retroativa toma, portanto, uma pena que é aplicada no futuro e a projeta para o passado. A pena concreta disciplina o instituto da prescrição e incide num período que já passou, quando ainda não se sabia, por evidente, qual a pena a ser aplicada na sentença. É algo parecido como marcar um compromisso em São Paulo para a tarde de sexta-feira, avisando, porém, a seus participantes que se houver atrasos de vôo em razão de "apagão aéreo" ou de chuva no aeroporto de Congonhas naquele horário, o compromisso será antecipado para a manhã do mesmo dia!

A prescrição retroativa é uma das maiores causas de impunidade, pois quanto mais complexo for o crime e mais envolvidos existirem, mais longa será a investigação e a instrução do processo. Somando-se a isso, um sistema processual que favorece inúmeras estratégias protelatórias de defesa e sucessivos recursos, tem-se o cenário perfeito da impunidade. Pode-se até afirmar que, no quadro atual, a lei mais eficaz para a defesa criminal bem-sucedida não é jurídica, mas sim uma lei da Física -- a lei da inércia - , pois se a pena for mínima e o processo for complexo e longo, a prescrição será inexorável.

O sentimento é de frustração coletiva: frustração de quem investiga, de quem promove a ação penal e de quem julga os processos e não vêem efetividade no trabalho desempenhado. Frustração, sobretudo, da sociedade que sofre cada vez mais com os males da impunidade.

Tramita na Câmara dos Deputados, desde 2003, um dos mais importantes projetos de lei de combate à impunidade. Trata-se do Projeto de Lei n° 1.383, de 2003, que extingue a prescrição penal retroativa, de autoria do então deputado Antônio Carlos Biscaia. É mais do que urgente a aprovação, sem alterações, desse projeto de lei que extingue essa curiosa forma de contagem de prescrição "à brasileira".

A Câmara dos Deputados, porém, está neste momento sofrendo pressões de setores interessados na manutenção do atual estado da coisa. Afirmam os adversários do projeto, entre outras pérolas, que ele trará mais poderes para o Ministério Público, o que poderia favorecer a ocorrência de abusos!? Ora, evidentemente não se trata disso! Pretende-se apenas que o resultado de um processo criminal iniciado e julgado seja útil e efetivo; que as penas possam ser, ao final, aplicadas e que, verdadeiramente, sejam reduzidos os focos de impunidade no país. É o mínimo que se pode querer num momento em que o medo e o desencanto parecem dominar o desejo coletivo de mudança.

Nicolao Dino é presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR)

STJ dá vantagem à AmBev em caso de ex-distribuidores

Em mais um capítulo da briga com os ex-distribuidores das marcas Antarctica, Brahma e Skol, ainda de antes da fusão que criou a companhia, a AmBev conseguiu extingüir ontem uma execução provisória no valor de R$ 16,703 milhões. A empresa havia sido citada para nomear bens à penhora no último dia 27 de fevereiro em ação da distribuidora de bebidas mineira Janota. Cada ação tem uma particularidade, mas em geral o que os então distribuidores independentes pedem é indenização pela rescisão contratual sem justa causa, com o objetivo de reaver os investimentos feitos. O placar é incerto, mas a fabricante de bebidas já tem pelo menos duas decisões favoráveis recentes na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma de junho e outra de outubro do ano passado.

São as primeiras decisões de mérito da corte sobre o assunto. Nos dois casos, os ministros entenderam como legítima a rescisão, já que está prevista em contrato para os dois lados. Alguns processos já completam dez anos, pois datam de antes da fusão, anunciada em julho de 1999. Em 1997, tanto Antarctica quanto Brahma e Skol - esta já de propriedade da Brahma - intensificaram a centralização da distribuição, assumindo boa parte das operações até, então, terceirizadas aos independentes. Essa verticalização tornaria mais fácil a efetivação da fusão.

No caso mineiro, até a semana passada favorável à distribuidora, o pedido de execução se baseava em acórdão unânime dos desembargadores da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a favor da Janota na ação de conhecimento. Com base na Lei de Representação Comercial, a Lei nº 4.886, de 1965, a corte entendeu que a indenização deveria ter como base o faturamento dos dois anos anteriores à rescisão.

A AmBev, segundo sua assessoria de comunicação, estranhou a decisão, pois o próprio TJMG havia reconhecido que o erro da fabricante teria sido o de não respeitar os dois meses de aviso prévio previstos no contrato. Portanto, caberia, na avaliação da empresa, indenização, no máximo, sobre esse período. Além disso, o cálculo baseado no faturamento e não no lucro poderia provocar enriquecimento sem causa à Janota.

A fabricante aguarda resposta ao pedido de recurso especial ao STJ na ação de conhecimento. Com o argumento de que ainda não houve a liquidação do processo de conhecimento, a AmBev conseguiu extingüir a execução na 6ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte - onde corria a execução - até uma sentença definitiva da ação de conhecimento, com perícia para apurar os valores devidos.

O advogado da Janota, Henrique Barbosa, sócio do Hélio Barbosa e Associados Advocacia Empresarial, argumenta que o valor pedido tinha como base a perda de clientela, gastos com vasilhames, aviamentos e frotas de caminhões, além de gastos com publicidade.