::Clipping Jurídico M&B-A::08/03/2.007

08/03/2007

Empresas buscam Justiça para contestar medidas antidumping

Nada de diplomacia comercial ou brigas na Organização Mundial do Comércio (OMC). Algumas empresas estão apelando para a própria Justiça brasileira para derrubar medidas antidumping impostas pelo país. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) está julgando os primeiros dois casos sobre o assunto, o que resultará também nos precedentes da corte na área. Trata-se de uma ação da farmacêutica dinamarquesa Nordisk contra uma portaria de 2001 que impôs barreiras de 76,1% contra a insulina exportada ao Brasil, e uma ação de uma importadora paranaense para liberar um carregamento de aço chinês vetado por uma resolução da Câmara de Comércio Exterior (Camex), editada em 2000.

No caso da Nordisk, a estratégia se mostrou bem-sucedida. Em fevereiro de 2001, a Camex editou sua Resolução nº 2, levantando as sobretaxas a suas exportações, e em abril do mesmo ano a empresa conseguiu uma liminar da 8ª Vara Federal do Distrito Federal suspendendo a medida. A liminar foi reiterada em decisão monocrática do STJ em 2005, e em fevereiro deste ano a discussão foi parar na primeira sessão do tribunal, onde três votos são favoráveis a caçar a liminar. Faltam ainda quatro votos, mas seja qual for a decisão, ela virá tarde demais: a medida antidumping tem vigência de cinco anos, e expirou ano passado. Em 2002, a Nordisk assumiu o controle de sua única concorrente nacional, a Biobrás, e passou a controlar 75% do mercado nacional de insulina.

Segundo o advogado da Nordisk no caso, Tadeu Caldas Pereira, a saída judicial foi considerada a mais adequada e ágil para resolver o problema. A opção foi deixar de lado a discussão sobre os critérios econômicos e comerciais adotados pela Camex para adotar a medida e focar um detalhe da tramitação da resolução: a Resolução nº 2, de 2001, da Camex foi assinada apenas pelo presidente da câmara, sem passar pelo colegiado. A alegação deu certo, ao menos até o momento. As alternativas seriam muito complicadas, diz Caldas Pereira. Uma revisão judicial do mérito econômico da resolução envolveria um processo longo e complicado, com produção de provas e perícias, o que se arrastaria por anos. A única outra alternativa seria o embate diplomático na OMC.

Assim como a Nordisk, a importadora paranaense OVD encontrou uma brecha burocrática dos procedimentos da Camex para tentar suspender a barreira antidumping levantada pela câmara. Segundo a alegação da empresa levada ao STJ em novembro de 2006, a resolução não seguiu o devido processo administrativo, com abertura de prazo para defesa e consulta pública. A empresa tenta revogar uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região sul, que negou a liberação de mercadoria importada. A OVD alega que a jurisprudência do TRF da 4ª Região é exatamente a oposta, em geral derrubando a barreira imposta pelo governo. O processo da OVD não foi tão bem-sucedido no STJ. No julgamento iniciado em 28 de novembro na Primeira Turma do STJ, quatro ministros já negaram provimento ao recurso, faltando apenas o voto de José Delgado.

De acordo com a advogada Carolina Monteiro de Carvalho, sócia de uma das principais bancas do país em comércio exterior, o Noronha Advogados, a intervenção da Justiça brasileira nas questões de comércio exterior é uma pratica rara no país, ainda que seja comum em outros lugares, como nos Estados Unidos. Isso porque, por princípio, o Judiciário brasileiro não pode rever o mérito das decisões administrativas. Os poucos casos conhecidos, a exemplo dos processos encaminhados ao STJ, questionam o procedimento administrativo. Outro problema, diz Carolina, é que se trata de uma assunto muito técnico, a que o Judiciário está pouco acostumado. Mas ela avalia que seria interessante haver uma maior abertura do Judiciário a tratar de barreiras ao comércio exterior, pois isso criaria uma instância de controle externo às decisões do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Ela diz que em toda a história, o ministério reviu administrativamente apenas duas decisões na área.

Restrições ao uso de mais de uma marca de medicamento

Por que uma mesma empresa não poderia possuir mais de um registro de um mesmo produto com o mesmo princípio ativo para a mesma finalidade terapêutica com marcas distintas?

Mesmo que de forma transversa, essa questão foi mais uma vez trazida à tona quando do Seminário Nacional de Orientação ao Setor Regulado na Área de Medicamentos, realizado pela Anvisa em dezembro de 2006.

Na resposta à pergunta nº 1, relativa aos questionamentos decorrentes da Apresentação de Medicamentos Genéricos e Similares encontra-se o seguinte trecho: "... a mesma empresa não pode possuir mais de um registro de um mesmo produto com marcas comerciais distintas, ou seja, é vedado que um mesmo produto seja registrado com duas marcas distintas, conforme se infere do disposto no inciso XX do artigo 124 da Lei nº 9.279, de 1996. "

De acordo com um parecer da Procuradoria-Geral da Avisa, seria desnecessário utilizar-se de uma resolução da diretoria colegiada para proibir que uma mesma empresa possua mais de um registro de um mesmo produto com marcas comerciais distintas, uma vez que o artigo 124 da Lei 9.279, de 1996 já contemplaria tal vedação. Assim sendo, em agosto de .2004, o Comitê de Medicamentos da Anvisa aprovou nota orientando seus técnicos a aplicar o aludido dispositivo legal.

Trata-se, contudo, de uma interpretação totalmente equivocada. A lei em questão é a Lei da Propriedade Industrial (LPI) e seu artigo 124, inciso XX, dispõe que não são registráveis como marcas: " dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva " .

Observe-se que esse dispositivo proíbe o registro de duas marcas exatamente iguais para identificar produtos precisamente iguais. Para exemplificar: se uma empresa possui um registro para a Marca ANTDOR - na forma nominativa, i.e., em letras de forma - para identificar analgésicos, em vista do disposto no inciso XX do artigo 124, ela não pode ter um outro registro para a mesma Marca ANTDOR (também na forma nominativa) para identificar igualmente analgésicos.

A Anvisa não pode impor que empresas que possuam duas marcas para um mesmo produto deixem de usar uma delas

Essa proibição visa impedir que as empresas burlem o instituto da caducidade simplesmente redepositando e obtendo novos registros, perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), para as marcas que não foram usadas por mais de cinco anos, criando assim marcas de defesa.

De qualquer forma, o dispositivo em questão trata de proibição de registro de marcas e, portanto, só pode ser aplicado pelo INPI, ou pelo Poder Judiciário, mas nunca pela Anvisa, já que esta não registra as marcas.

Assim, se a Anvisa entende que uma mesma empresa não pode possuir mais de um registro de um mesmo produto com marcas comerciais distintas, seja por qual motivo for, ela deve se apoiar em uma norma sanitária específica e, caso esta não exista, é necessário que ela seja criada antes da proibição ser imposta.

Essa necessidade advém do princípio da legalidade, consagrado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso II, o qual reza que " ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei " , bem como no seu artigo 37, caput, que vincula os atos administrativos ao princípio da legalidade, dentre outros.

Portanto, na ausência de uma norma legal, a Anvisa não pode impor que empresas que possuam duas marcas para um mesmo produto deixem de usar uma delas, sob pena de estar praticando ato inválido, sem mencionar as responsabilidades dele decorrentes. Frise-se a respeito que apenas em caso de concentração econômica, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e não a Anvisa, poderia impedir tal situação.

Observe-se que não se discute aqui se é correto, ou não, sob o ponto de vista sanitário, que uma empresa possua mais de um registro para um mesmo princípio ativo com marcas diferentes, mas somente se a Anvisa pode usar a Lei da Propriedade Industrial para fundamentar essa proibição. E a resposta, obviamente, é não, pois não é uma questão de certo ou errado, mas de legal ou ilegal.

De qualquer forma, como advogada na área de marcas, não poderia deixar de ver um lado positivo nessa tentativa da Anvisa, uma vez que ela está, mesmo que de maneira equivocada, reconhecendo a existência da Lei da Propriedade Industrial, a qual anteriormente era simplesmente ignorada. E isso, deve-se admitir, é um avanço que merece um " registro de marca maior " !

Deborah Portilho é sócia do escritório Daniel Advogados no Rio de Janeiro e vice-Coordenadora da Comissão de Marcas da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI).

STF define data para julgar Cofins

O julgamento da Cofins dos profissionais liberais entrou na pauta do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) da quarta-feira da semana que vem, três meses depois de ter sido encaminhada ao colegiado pela segunda turma do tribunal. O relator do caso no plenário, Gilmar Mendes, foi o mesmo que relatou o processo no julgamento da segunda turma em dezembro deste ano. Na ocasião, ele votou em favor do fisco, mantendo a cobrança da Cofins.

O processo é aguardado sobretudo por escritórios de advocacia - muitos possuem ações questionando o tributo - e está sendo acompanhado pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), que entrou como amicus curie no "leading case" levado ao plenário. O centro contratou o jurista Paulo de Barros Carvalho para fazer a defesa do caso. O jurista tem uma tarefa difícil pelo caminho: além de Gilmar Mendes, os cinco ministros que compõe a primeira turma do STF já se manifestaram favoráveis à cobrança da Cofins.

Além das bancas de advocacia, o precedente irá determinar o destino da tributação de todas as empresas de profissionais liberais, como escritórios de contabilidade, engenharia e consultorias. Um dos advogados mais envolvidos na disputa, Rogério Aleixo, tem mais de cem clínicas médicas com ações contra o tributo. Ele acredita que o julgamento da próxima quarta-feira será uma boa oportunidade para levar novos argumentos aos ministros do tribunal e mudar o rumo da disputa.

O advogado tem uma argumentação muito particular sobre o caso, segundo a qual a manutenção da cobrança da Cofins iria contra o princípio da separação dos poderes. A isenção das sociedades foi assegurada pela Lei Complementar nº 70, de 1991, e revogada pela Lei nº 9.430, de 1996. Segundo os advogados, a revogação só poderia vir por uma lei complementar. Para Aleixo, há uma série de indícios de que o Congresso, em 1991, tinha bons motivos para criar a Cofins por lei complementar. O Supremo, diz, irá invadir a autodeterminação do legislativo se autorizar a isenção por lei ordinária.

TJSP dá liminar contra a aposentadoria por idade

O desembargador Benedicto Jorge Farah, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), completou 70 anos no último sábado e já havia recebido homenagem da câmara em que atuava, diante da expectativa de deixar o cargo em função da aposentadoria compulsória pela idade alcançada, já decretada pela presidência do TJSP. Mas uma liminar em mandado de segurança, obtida pelo desembargador e publicada ontem no Diário Oficial do Estado, reverteu a situação. A liminar foi concedida pelo também desembargador Palma Bisson, do Órgão Especial do TJSP. O mandado de segurança ainda será julgado pelo próprio órgão, mas foi suficiente para manter Benedicto Jorge Farah na corte como magistrado.

A decisão é importante, pois mostra uma mudança na tendência do próprio Orgão Especial do Judiciário paulista em negar este tipo de pedido. O advogado Luciano Ferreira Leite, do Ferreira Leite Advogados, pediu uma interpretação não literal dos artigos 93, inciso VI, e 40, inciso II, da Constituição Federal, entendendo que o desembargador está em pleno vigor das atividades, argumento usual. O inciso II do artigo 40, que fala do teto dos 70 anos de idade, foi incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, da reforma da Previdência.

Além disso, no entanto, Ferreira Leite, desembargador aposentado por tempo de serviço, alegou que a norma da aposentadoria compulsória é contraditória ao princípio da vitaliciedade dos juízes - adquirida após dois anos de exercício no primeiro grau -, expresso no inciso I do artigo 95 também da Constituição. Outros dois desembargadores que devem completar 70 anos nos próximos meses aguardam a decisão definitiva do Órgão Especial para entrar com pedidos semelhantes, tendo Ferreira Leite como advogado. "A aposentadoria compulsória só pode existir em caso de punição", diz. Por conta dessa tese, muitos desembargadores chamam a medida de "aposentadoria expulsória".

Os pedidos têm se intensificado ultimamente diante da possibilidade de aprovação na Câmara dos Deputados da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 457, de 2005, já aprovada pelo Senado, onde foi originada, e aguardando para ir para a ordem do dia na Câmara. A PEC altera a aposentadoria compulsória dos servidores públicos para os 75 anos de idade. Com isso, os atuais desembargadores ganhariam pelo menos mais tempo - precisamente, mais cinco anos - de salários e benefícios integrais, no caso de obterem decisões favoráveis no Órgão Especial.

Ferreira Leite admite que o conflito com o princípio da vitaliciedade permanecerá em caso de aprovação da PEC, mas garantiria mais cinco anos.

O mandado agora passará pelo processo normal no Órgão Especial: o presidente do TJSP prestará as informações necessárias e o Ministério Público também deverá se manifestar.