::Clipping Jurídico M&B-A:: 07/03/2.007

07/03/2007

Nova tese propõe resgate das diferenças de valores

Os advogados do Levy & Salomão estão propondo a seus clientes uma nova tese para tentar conseguir na Justiça o direito a resgatar a diferença dos valores depositados judicialmente e o de fato devido à Receita Federal. De acordo com a advogada Maria Carolina Paciléo existe um descompasso entre o saldo dos depósitos e os valores exigidos pelo fisco por causa da diferença de remuneração. Os depósitos judiciais são remunerados pela Selic capitalizada, ou seja, os juros incidem sobre o principal e os rendimentos. Já a dívida com o fisco é corrigida pela Selic acumulada no período que incide diretamente sobre o montante devido.

Uma simulação feita pelo escritório mostra que, em cinco anos, esta diferença chega a 15% do valor total depositado em juízo. O resgate deste valor faria uma grande diferença no caixa das empresas. A advogada Maria Carolina explica que o saldo em favor dos contribuintes pode ser bastante significativo especialmente se considerar o tempo de processamento de uma ação. "Ou seja, quanto maior o tempo de vigência de uma liminar, maior será o capital (principal e juros) que deverá ser remunerado nos depósitos judiciais".

A proposta para entrar com a demanda judicial é para aqueles contribuintes que tenham uma liminar ou sentença que suspenda a exigência do imposto e que em contrapartida a empresa tenha depositado judicialmente os valores. Para saber o valor da diferença basta comparar o extrato atualizado do depósito judicial com o extrato atualizado da dívida, que é fornecido pela Receita. Como a diferença não será devida ao fisco e voltará para a empresa, mesmo que em última instância a causa tributária seja ganha pela autoridade fiscal, a advogada defende que este saldo pode ser levantado a qualquer tempo. "Não são aplicáveis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que exige o transito em julgado para levantamento da quantia objeto de questionamento. Isso porque, permanecerá depositada quantia suficiente para, na hipótese de decisão final desfavorável ao contribuinte, extinguir a obrigação", diz Maria Carolina.

Enquanto a reforma tributária não vem

Há anos que se aguarda a reforma tributária, e um dos principais objetivos seria desonerar a cadeia produtiva. Os tributos não cumulativos tais como o ICMS, o IPI, e os ditos não-cumulativos PIS e a Cofins, que incidem sobre o faturamento, tendem a sofrer maiores alterações quando se fala na reforma tributária. O que temos visto, no entanto, não é uma reforma tributária, mas antes pequenos reparos, que muitas vezes se assemelham com as operações tapa-buraco de estradas, que mais prejudicam do que auxiliam na melhoria para o usuário. Estamos longe de alcançar uma reforma digna de uma moderna tributação, para que se arrecade sem exterminar com as fontes produtoras do país.

Toda reforma tributária deve ser objeto de alongada discussão nos foros competentes, mormente Congresso Nacional e sociedade civil. Bem por isso não é o tipo de matéria que deveria nascer por meio de medida provisória. A reforma tributária é daqueles assuntos de maior dificuldade na aprovação de projetos de lei, dado que existem interesses antagônicos de setores produtivos e entes da federação.

Atualmente temos no Congresso diversos projetos de reforma tributária, e em especial no que tange ao ICMS. Sem refletirmos tecnicamente nas principais mudanças que seriam aplicadas nesse imposto em particular, é preciso contextualizar o que vimos presenciando em termos de remendos tributários, para que o processo de produção legislativa seja mais bem cuidado por todos nós.

Um bom exemplo vem da última "reforma tributária", que envolveu o PIS e a Cofins, quando transformaram esses tributos em tributos supostamente não-cumulativos. Supostamente não-cumulativos, pois embora a própria Constituição tenha sido alterada em seu artigo 195 para dizer que a lei especificaria quais setores da atividade econômica passariam a se submeter à não-cumulatividade desses tributos, não se delimitou, como o fez a Constituição ao se referir ao ICMS e ao IPI, como se daria essa não-cumulatividade, possibilitando que a legislação ordinária tratasse do tema.

A crítica não é dirigida ao texto Constitucional, até porque bastaria que a lei ordinária cuidasse de fazer com que os tributos fossem realmente não-cumulativos. O problema está na forma como o governo expõe os motivos de suas leis, de como os governantes se dirigem à nação, e a total discrepância verificada na aplicação dos textos da lei, que podem não ser ilegais ou inconstitucionais, muitas vezes, mas mesmo assim são incoerentes ao serem contrárias à moderna arrecadação de que falamos acima, pois aniquila o contribuinte empresário que tenta produzir no país.

O fato é que a nova sistemática de arrecadação do PIS e da Cofins, que admite crédito para abatimento sobre o valor devido, mas não se refere a um princípio constitucional de não-cumulatividade, existe há aproximadamente quatro anos no caso do PIS e três anos no caso da Cofins.

Logo no início da mudança, o governo se apressou a dizer que não haveria aumento de carga tributária e que apenas se alterava a sistemática de arrecadação. Verdade, desde que a calibragem das novas alíquotas confirmasse essa afirmação. Diante disso, não se podia acusar o governo de aumento de tributo, até que houvesse um histórico de arrecadação pela nova sistemática para aprovar as alíquotas estudadas e estipuladas pelo governo. Agora é possível dizer com toda a certeza que não obstante créditos e débitos, a alíquota efetiva desses tributos aumentou assustadoramente.

As empresas sujeitas à não-cumulatividade do PIS e da Cofins que pagavam 3,65% sobre a receita bruta passaram a recolher 9,25% sobre uma base de cálculo que é resultado de receita bruta menos alguns créditos admitidos na legislação, mas que implica em uma alíquota efetiva variável para os setores da economia. Salvo raríssimas exceções, resulta em tributo acima do anterior percentual de 3,65% e, pior, muitas vezes acima de 6%. Ao considerarmos que isso incide sobre a receita bruta, temos uma majoração enorme e, portanto, mais uma transferência de recursos do setor produtivo para o Estado.

Se o governo federal realmente almeja crescimento econômico sustentado, é preciso que se tenha coerência, e que se volte para a calibragem das alíquotas do PIS e da Cofins não cumulativas, de forma que a alíquota efetiva seja no mínimo de 3,65%. Isso não é apenas possível. É também imperioso para resgatar a credibilidade de uma política do governo federal que no passado estabeleceu alíquotas não-cumulativas com a promessa de manter a carga tributária, conforme afirmou o ex-ministro da Fazenda Antônio Palocci, na época.

Além de a alíquota média efetiva ter ficado bem acima do que deveria, é preciso dizer que a legislação ordinária, ou ainda, a infralegal, não vem primando pela clareza e coerência com a idéia que se deveria ter de um sistema não-cumulativo de incidência. As leis que tratam do PIS e da Cofins não-cumulativas, e o entendimento manifestado por Superintendências da Secretaria da Receita Federal, revelam que o direito aos créditos que seriam a contrapartida do aumento das alíquotas é extremamente restrito.

Se por um lado a não-cumulatividade do PIS e da COFINS não é ampla como no caso do IPI e do ICMS, o fisco utiliza assim mesmo critérios de restrição ao crédito que se aplicariam apenas para estes impostos, dizendo que geram crédito apenas mercadorias e serviços que se agregam no processo produtivo. Despesas, por exemplo, com vale refeição e serviços de limpeza tomados por empresas que não têm essas atividades como atividade fim, por exemplo, não geram créditos, apesar de serem necessários para o desempenho da atividade empresarial.

Exemplo ainda maior da incoerência do sistema tributário atual é a discussão sobre ser ou não receita tributável pelo imposto de renda e contribuição social sobre o lucro a receita advinda de créditos de PIS e de Cofins, que são contabilizadas para efeito de cálculo desses tributos. É uma questão de coerência e lógica adotar um peso e uma medida, do contrário ocorre o esvaziamento do objetivo propalado pelo governo federal.

A reflexão a que chamamos todos a fazer tem sua razão de existir. Em mais uma minirreforma, em que o governo pretende desonerar a folha de salário, pretende-se aumentar a empregabilidade, o que está muito bem, mas na contramão já se fala em novo aumento da tributação sobre o já comprometido faturamento. O que esperar então da reforma do tributo que dizem ser o mais complicado do país, o ICMS ?
Flávio Sanches Advogado tributarista do Veirano Advogados

Empresas podem usar seguro como garantia em execuções

O seguro-garantia judicial, utilizado de forma tímida até agora, deve passar a fazer parte do cotidiano dos tribunais brasileiros. O que deve provocar um uso maior do instrumento é a Lei nº 11.382, de 2006. A norma autoriza a substituição da penhora de bens ou dinheiro, em um processo de execução, pelo seguro-garantia Judicial. Numa execução comum, por exemplo, a parte deve oferecer alguma garantia na defesa perante a Justiça para ter a execução suspensa, enquanto discute o débito. Estas garantias podem ser bens - que vão desde uma máquina até um imóvel - , dinheiro ou carta-fiança. Já na execução fiscal, a garantia ou caução é obrigatória para a defesa no Judiciário. A medida anima seguradoras que já falam em dobrar a demanda pelo produto até o fim do ano. Alguns advogados também estão indo ao Judiciário pedir a troca de bens e dinheiro penhorados em execuções pelo seguro-garantia.

Apesar da não-existência de vedação legal ao uso do seguro, a possibilidade encontrava resistência. Parte dos juízes não o aceitavam porque o Código de Processo Civil (CPC) não listava o seguro ao lado da carta-fiança dentre as possibilidades de substituição. Agora a medida está prevista no artigo 656, parágrafo 2º da Lei nº 11.382.

O advogado Lawrence Larroyd Tancredo, do escritório Tancredo Associados, afirma que o seguro é interessante principalmente para discussões fiscais. Segundo ele, numa execução quando há penhora de dinheiro, por exemplo, o montante é corrigido pela TR. Se ocorrer a troca, a empresa pode levantar o dinheiro penhorado e obter melhores remunerações no mercado. Segundo ele, para empresas que têm grandes valores bloqueados, o gasto com o seguro passa a ser interessante. No momento, três clientes do advogado estão com apólices sendo expedidas por seguradoras. Como é uma questão nova, caberá agora aos advogados um trabalhado de convencimento junto aos juízes de que há previsão legal e que a substituição poderá ocorrer. "Vamos apresentar novos argumentos, trabalhar de forma precisa", diz Tancredo.

O advogado Gladimir Adriani Poletto, sócio do Poletto, Peasson e Advogados Associados, acredita que a vantagem para as empresas seja a possibilidade de usar o dinheiro na atividade produtiva. O advogado foi um dos primeiros do país, em 1998, a oferecer o seguro como garantia em uma execução do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Segundo ele, os procuradores do instituto não aceitaram o seguro, mas o juiz do caso aceitou o instrumento como garantia.

O procurador-chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo, Clayton Eduardo Prado, afirma que para o Estado a medida será interessante, pois em vez de ter o trabalho de levar bens para leilão - procedimento demorado que muitas vezes não gera resultados - a Fazenda poderá levantar o dinheiro previsto na apólice. "Poderemos receber mais rápido", afirma. Prado, porém, não acredita que a previsão legal do seguro tenha tanto impacto. "Assim como o uso da carta-fiança não é tão comum assim, o seguro pode não ser", diz. Para ele, quem deve não terá dinheiro para fazer um seguro e preferirá nomear outros bens.

A advogada Vera Carvalho Pinto, do Neuman, Salusse, Marangoni Advogados, acredita que o seguro é indicado para grandes empresas. Vera afirma que normalmente quem os contrata são multinacionais. Isso porque vários itens são avaliados pela seguradora antes da liberação de um seguro, tais como balanços e saúde financeira. E também pode existir a necessidade de apresentação de uma contrapartida pela empresa contratante. Apesar disso, ela acredita num crescimento do produto. Expectativa confirmada pelas seguradoras.

O superintendente técnico da J. Malucelli Seguradora, Túlio Lemos Veloso Machado, por exemplo, afirma que a carteira da seguradora deve dobrar até o fim do ano em razão da nova lei. O mesmo acredita Carlos Frederico Ferreira, diretor da Áurea Seguros, que oferece o produto desde 2002. Atualmente a empresa possui 300 apólices do seguro-garantia judicial no mercado. A expectativa também é de um aumento de 100% até o fim do ano.

O custo de um seguro pode variar de 1% a 1,5% do valor da causa. Percentuais que variam, conforme Veloso Machado, segundo o perfil ou classificação da empresa.