::Clipping Jurídico M&B-A::12/03/2.007

12/03/2007

Advocacia discute regras de pro bono

A seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), junto com o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), o Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e o "The Cyrus Vance Center for International Justice Initiatives", além de representantes de escritórios de todas as Américas, encontram-se nesta semana, nos dias 14 a 16, para discutir regras para a advocacia pro bono, ou dativa (gratuita) em seus países. O resultado deverá ser expresso na Declaração Pro Bono para as Américas (PBDA), documento que já possui uma versão preliminar como ponto de partida.

Outros encontros semelhantes já aconteceram na Argentina, no México e no Peru. No Brasil, a OAB alegava a existência de desvios de condutas por alguns escritórios, que utilizariam a modalidade pro bono para obter isenção de impostos, sob a fachada de voluntariado. Além disso, a imagem do escritório era utilizada para fazer publicidade e captar clientes ativamente.

O advogado Horácio Bernardes Neto, membro do Conselho Seccional da OAB-SP e do comitê redator do documento rejeita a discussão sobre uma contrapartida tributária. "Se o escritório tiver benefício fiscal, não é pro bono", diz o sócio do Xavier, Bernardes, Bragança Sociedade de Advogados. Ele diz que a rejeição da Ordem pelo tema "está superada", mas ocorreu por desvios no início das atividades gratuitas no Brasil, há cerca de cinco anos. "A advocacia pro bono é uma obrigação, prevista na Constituição", avalia.

Em um dos poucos pontos objetivos da declaração até o momento, o documento prevê a doação mínima de 25 horas, ou três dias, ao ano por advogado, ou média superior a isso por advogado, no caso de escritórios. Outro é apoiar organizações não-governamentais dedicadas ao fornecimento de serviço jurídico gratuito. A declaração não pretende ter força de lei.

Empresa pode usar honorários

Uma sentença da 5ª Vara da Justiça Federal de Pernambuco derrubou o controverso dispositivo que acabou com o pagamento de honorários de sucumbência na compensação de créditos tributários. Publicada em 2005, a Instrução Normativa (IN) nº 600 da Receita Federal determinou que, para uma empresa usar créditos concedidos pela Justiça na compensação de tributos, não pode usar o valor dos honorários de sucumbência - de 10% a 20% do valor da causa.

Segundo o advogado que obteve a sentença, Manuel Cavalcante Júnior, da Audiplan Advocacia, a regra instituída pela Receita criou uma situação vexatória para os advogados. Isso porque, a partir da edição da IN, ou a empresa assume o aumento de 10% a 20% no valor da causa pago em honorários, ou o advogado fica de mãos abanando. No caso de seu cliente, uma cimenteira com créditos em discussão desde 1986, ficou valendo o honorário que estava no contrato.

A juíza Nicéia Maria Barbosa Maggi, da 5ª Vara Federal de Recife, entendeu que a Receita "inovou no mundo jurídico, criando obrigação não prevista em lei", e revogou o dispositivo. Contudo, resta saber se a Receita aceitará a sentença ou exigirá que a decisão transite em julgado para aceitá-la, assim como faz para reconhecer créditos tributários.

A determinação da Receita Federal praticamente inviabiliza o recebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados. Isso porque o recebimento implicaria desistir da compensação e aguardar a emissão e o pagamento de um precatório. Ainda que a União esteja em dia com os precatórios, ela segue a determinação da Emenda Constitucional nº 30/2000, que parcelou em dez anos o pagamento de ações judiciais ajuizadas até 2000. Poucas empresas estariam dispostas a esperar dez anos para salvar os honorários do advogado - no caso da cimenteira, a disputa já se arrastava desde 1986.

Lei traz nova regra de IPI para tradings

As tradings que fazem importações sob encomenda terão que pagar o Imposto sobre Produto Industrializado (IPI) nestas operações. A mudança foi inserida na Lei nº 11.452, do final de fevereiro, que prevê a distribuição de R$ 1,95 bilhão aos Estados para incentivar a exportação. Esta é a mesma lei que também alterou a incidência da Cide sobre licenciamento de software importado. No caso de importação sob encomenda, o fisco conseguiu agora ter uma base legal para as autuações que já vinha fazendo, mesmo antes da lei. As empresas terão que suportar o imposto que, na média, pode variar de zero a 20%, dependendo do produto.

A importação sob encomenda foi uma modalidade estabelecida no ano passado com o objetivo de minimizar fraudes em importações. Estas fraudes foram amplamente combatidas pela Polícia Federal que chegou a prender e indiciar empresários. Antes disso, só duas modalidades estavam previstas na legislação: a importação por conta própria e a importação por conta e venda. Nesta última, a trading funcionava apenas como prestadora de serviço, uma espécie de despachante de luxo, e a empresa nacional é que efetuava todo o pagamento da operação. Diversas empresas que não conseguiam se enquadrar nas exigências para fazer a importação, acabavam contratando as tradings. Mas na cadeia de compra, o verdadeiro importador acabava se escondendo.

O advogado Luís Guilherme Gonçalves, do escritório Noronha Advogados, explica que ao estabelecer a nova modalidade - por encomenda - o fisco passou a exigir que fossem identificadas no Sistema de Comércio Exterior (Siscomex) a empresa encomendante e a trading, dando assim mais transparência à operação. Além disso, ficou estabelecido por meio da Instrução Normativa nº 634, de 2006, que a trading teria de usar recursos próprios para pagar o produto importado. Desta forma, o fisco entendia que a trading poderia ser equiparada a um estabelecimento industrial e assim sujeita ao IPI, segundo a própria lei que regulamenta o imposto.

Diversas autuações foram lavradas, mas na esfera administrativa a Receita Federal não teve sucesso. Faltava uma base legal, que veio agora com o artigo 18 da Lei nº 11.452. O artigo passa a exigir o que a Instrução Normativa exigia: recursos próprios da trading em operações que tenham encomendantes predeterminados. Isso faz com que a equiparação seja possível. Além disso, a própria empresa encomendante também precisa pagar o IPI.

O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, explica que ao cobrar IPI duas vezes o principal objetivo da Receita Federal é evitar o subfaturamento na venda da mercadoria importada. Hoje a trading importa o produto e repassa o IPI no preço estabelecido para a empresa encomendante. Esta informação, por causa do imposto, é repassada ao fisco. A encomendante por sua vez ao revender a mercadoria também terá que recolher o IPI, prestando a informação do valor final. Assim fica mais difícil manipular preços sem que a Receita Federal tenha como verificar. Mas para Oliveira, a nova disposição da lei altera somente a cobrança de IPI nas importações sob encomenda. "As tradings importam muitos produtos sem já ter um destino certo da mercadoria", diz Oliveira. "Nestes casos, entendo que o fisco não pode cobrar IPI, apesar de as autuações estarem acontecendo".

Uma pequena vantagem pode ser obtida pelas empresas com essa alteração na Lei, segundo Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados. Ao exigir que a trading use recursos próprios para caracterizar a importação sob encomenda, a empresa encomendante não precisará comprovar capacidade de capital para suportar a importação. Normalmente, as tradings são mais capitalizadas. De qualquer forma, Fleury acredita que esta modalidade de importação tende a minguar. Primeiro pela exigência de que as duas empresas estejam cadastradas e autorizadas pelo Siscomex e segundo pela oneração da importação com mais um IPI.

Mas as empresas ainda podem tirar proveito dessa estrutura se as tradings passarem a funcionar como financiadoras da importação. Luís Guilherme Gonçalves explica que se a empresa nacional não tem recursos à vista para pagar uma importação por conta e venda, ela usa a modalidade "por encomenda" , em que a trading está obrigada a pagar à vista. Como estas empresas têm mais dinheiro, podem parcelar o preço da importação na revenda.

Supremo, repercussão geral e tributos

No Brasil a discussão sobre a constitucionalidade de uma lei pode ser feita de forma concentrada (pelos poucos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal), ou através do controle difuso (quando pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, pode atacar a constitucionalidade de uma norma).

No controle difuso, para que o debate chegue ao Supremo Tribunal Federal é necessário que da decisão proferida pelo Tribunal " a quo " seja interposto um recurso, conhecido como " recurso extraordinário " , cabível apenas quando contrariar norma constitucional; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal; julgar válido ato de governo local contestado em face da Constituição. A hipótese constante da letra " d " do art. 102, III, CF não se configura como um caso de controle de constitucionalidade.

Este mecanismo foi alterado pela Emenda Constitucional 45, de 2002, regulamentada, através da Lei 11.418, de 19/12/2006, já em vigor, que passou a exigir a demonstração de " repercussão geral " para o cabimento do recurso extraordinário, ao lado do preenchimento dos demais requisitos acima referidos. A idéia central da alteração foi introduzir uma fórmula através da qual o STF possa estabelecer quais recursos extraordinários analisará. A recusa ao recebimento do Recurso Extraordinário sob o fundamento da falta de fundamentação da " repercussão geral " só pode ocorrer pela manifestação de 08 Ministros.

O conceito de " repercussão geral " foi definido pela lei como " a existência ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa " . Ou seja, algo que extrapole o singelo interesse das partes litigantes, para se caracterizar como um debate de interesse público, nos aspectos descritos na definição legal.

A existência da " repercussão geral " deverá ser demonstrada na preliminar do Recurso Extraordinário. A decisão de seu cabimento será de exclusiva alçada do STF, em decisão irrecorrível.

A decisão de mérito que vier a ser proferida neste sistema de repercussão geral terá " efeito vinculante " pois " valerá para todos os recursos em matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese " . Havendo multiplicidade de recursos, fundados na mesma controvérsia, o Tribunal de origem deverá encaminhar ao STF um ou mais recursos representativos do debate, à sua escolha, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo. Surgem daí duas possibilidades:

Primeira: caso o STF entenda não existir a repercussão geral alegada, todos os recursos sobrestados deverão ser considerados automaticamente como não admitidos.

Segunda: o STF admite a repercussão geral e decide o mérito do(s) Recurso(s) Extraordinário(s) que tiver apreciado. Neste caso os recursos sobrestados poderão ser declarados nos Tribunais de origem como prejudicados, ou haver retratação.

Após o advento da " repercussão geral " no Brasil, qual papel remanescerá com o Senado Federal?

A força que este artigo atribuiu ao STF é algo sem paralelo no Brasil democrático ou autoritário. Pode ser considerada nula uma decisão proferida por um Tribunal em desacordo com a orientação firmada. É algo como uma ação rescisória coletiva de ofício, sem processo específico. De uma penada pode-se fazer cair por terra decisões de Cortes Estaduais ou Federais, proferidas na culminância de um processo de trâmite ordinário, em detrimento do Princípio do Juiz Natural.

Não se pode deixar de lembrar a semelhança deste preceito com o que foi criado em abril de 1977, por Emenda Constitucional à Constituição de 1967, denominado de avocatória, através da qual incumbia ao STF processar e julgar originariamente " as causas processadas perante quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir a pedido do Procurador-Geral da República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido. "

No caso da repercussão geral constata-se que o poder atribuído ao STF é muito mais amplo e forte, uma vez que esta Corte pode, independentemente de qualquer ação a ser interposta pelo Procurador Geral da República, determinar a interpretação de uma norma constitucional e impô-la a todos os processos em controle difuso de constitucionalidade.

Isto é mais do que uma Súmula Vinculante; é uma decisão única, tomada por 06 dos Ministros (maioria absoluta de um total de 11), que pode desfazer as decisões adotadas pelos Tribunais de todo o país. Apenas para o juízo de admissibilidade é que são necessários 08 votos. É um poder jamais visto no Brasil nas mãos do STF.

Até antes da introdução do requisito da " repercussão geral " acima relatado, entendia-se que no controle difuso, mesmo tendo sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal uma determinada norma, ela só deixaria de vigorar " entre as partes litigantes " , e não " para todos " . Para que o efeito se tornasse " para todos " , o Senado teria que usar da atribuição que lhe concede o art. 52, X, da Constituição e expedir uma Resolução para " cessar os efeitos " daquela norma. Tal procedimento não é jurisdicional, mas político do Senado, o que implica em dizer de sua facultatividade, ou quando, no máximo, de um Poder-Dever, não existindo prazo para que esta atividade seja exercida.

O Ministro Gilmar Mendes votou na Reclamação 4.335-5 no sentido de que ao Senado cabe apenas dar publicidade às decisões do STF, que possuem desde logo efeitos " para todos " . Porém, após o advento da " repercussão geral " , qual papel remanescerá com o Senado Federal? No máximo, caso não prevaleça a tese apontada pelo Ministro Gilmar, caberá ao Senado apenas fazer " cessar os efeitos " das normas declaradas inconstitucionais pelo STF, em controle difuso, assim proclamadas antes do advento da " repercussão geral " . Após seu advento, quando o STF negar " a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente " , ou ainda, " quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia (...) os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos " .

A importância desse mecanismo para as discussões tributárias e previdenciárias no Brasil é algo que ainda não foi devidamente dimensionado pelos operadores jurídicos. Este um novo desenho jurídico pode se constituir no ocaso do sistema difuso de controle de constitucionalidade no Brasil.

Fernando Facury Scaff e doutor em Direito pela USP - Universidade de São Paulo, Professor da Universidade Federal do Pará - UFPA, e advogado sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff - Advogados