::Clipping Jurídico M&B-A::02/04/2.007

02/04/2007

A Anvisa e a publicidade das 'guloseimas'


A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) está em vias de regulamentar a publicidade de "alimentos com elevada quantidade de açúcar, de gordura saturada, gordura trans e sódio". Esses alimentos - vou chamá-los de guloseimas, para simplificar - devem mesmo ser anunciados com responsabilidade, para não se estimular o consumo excessivo. No âmbito da auto-regulamentação, o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (Conar) tem, como de hábito, cumprido satisfatoriamente a missão de monitorar os anúncios publicitários destes produtos e coibir os abusos. Por evidente, contudo, a atuação deste órgão privado não exclui a adoção de medidas do Estado orientadas pela mesma preocupação. É oportuníssima, portanto, a atenção dada ao assunto pela agência governamental, que recentemente pôs em consulta pública uma minuta de regulamento sobre esta matéria.

E o que pretende a Anvisa com o regulamento em gestação? Basicamente, dois objetivos. O primeiro, o de tornar obrigatória a veiculação de mensagens de caráter sanitário (frases do tipo "o consumo excessivo de sódio aumenta o risco de desenvolver pressão alta e doenças do coração") na publicidade para adolescentes e adultos. O segundo, o de proibir a publicidade para crianças.

Há alguns obstáculos de ordem jurídica a assinalar. O primeiro diz respeito ao veículo normativo. A Constituição Federal fez reserva legal da matéria. Quer dizer, apenas por lei federal pode ser disciplinada a publicidade de produtos que induzam a práticas potencialmente nocivas à saúde. O papel da Anvisa, como órgão do Poder Executivo, limita-se a subsidiar a elaboração de projeto de lei, a ser submetido à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Abrigar a disciplina da publicidade de guloseimas em norma de outra categoria é inequívoco desrespeito à Constituição Federal.

Isto pode soar, para alguns, como uma questão menor, de natureza puramente formal e desprovida, por isso, de interesse. Deve-se lembrar, contudo, que está em questão, a rigor, um dos fundamentos da organização democrática do Estado. Quando a Constituição Federal estabelece uma reserva legal, só o Poder Legislativo tem competência para disciplinar o tema reservado. Se uma agência governamental baixa normas a respeito, está invadindo o poder do Congresso Nacional.

Em relação ao segundo objetivo em particular, os obstáculos jurídicos vão além do respeito à harmonia entre os poderes do Estado. Em outras palavras, mesmo a lei não poderia banir a publicidade de guloseimas para crianças - não sem antes testar a eficácia de medidas educativas. Refiro-me ao que os estudiosos do direito constitucional chamam de princípio da proporcionalidade.

Apenas por lei federal pode ser disciplinada a publicidade de produtos que induzam a práticas nocivas à saúde

Hoje, ninguém - nem mesmo o mais empedernido liberal - questiona que o interesse público deve prevalecer sobre o particular. A prevalência do interesse público, no entanto, implica necessariamente restrições à liberdade de uma ou algumas pessoas. É inevitável. Pois bem, se assim é, então as restrições à liberdade individual não podem ser mais gravosas do que as estritamente necessárias à realização do interesse público. Em outros termos, deve existir uma razoável proporção entre o meio empregado (que inevitavelmente restringe a liberdade de certas pessoas) e o fim pretendido (que atende ao interesse geral).

A publicidade de guloseimas dirigida às crianças deve mesmo ser objeto de atenção especial. Não pode o anunciante aproveitar da deficiência de julgamento dos pequenos para lhes impor hábito potencialmente nocivo à saúde. Está certa, assim, a Anvisa em considerar que a publicidade de guloseimas não deve usar personalidades queridas das crianças, nem personagens do universo infantil; não convém ser veiculada na TV ou rádio em certos horários; não pode se valer de campanhas de distribuição de brindes ou prêmios; e não tem lugar em escolas de ensino infantil ou fundamental.

Mas o completo banimento da publicidade de guloseimas direcionada às crianças é medida desproporcional em vista da finalidade pretendida. A solução juridicamente válida é o aproveitamento da força da publicidade para a veiculação de mensagens educativas, e não somente por meio de frases descontextualizadas e burocráticas, que rapidamente perdem significado. O banimento da publicidade passaria a ser compatível com o princípio da proporcionalidade apenas se, com o tempo, mostrarem-se ineficazes tais medidas educativas na redução do consumo nocivo à saúde.

A maioria dos países aposta na publicidade como instrumento de educação. Na França, por exemplo, o Código de Saúde Pública obriga a veiculação de mensagens de caráter sanitário nos anúncios de guloseimas. Mas permite que o anunciante se exonere dessa obrigação, mediante o pagamento de contribuição ao Instituto Nacional de Prevenção e Educação para a Saúde (Inpes), equivalente a 1,5% de seus gastos anuais com publicidade. Naquele país, a lei vale-se, portanto, exclusivamente de instrumentos educativos.

Na verdade, se não ensinarmos os pais a terem hábitos alimentares saudáveis e transmiti-los modelarmente aos filhos, a mera proibição da publicidade será insuficiente para preservar os brasileirinhos dos malefícios do consumo excessivo de guloseimas. Contra o mau exemplo dos pais nenhuma proibição do governo será eficiente.

Fábio Ulhoa Coelho é jurista e professor da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo

Fazenda tenta novamente regular norma antielisão

A possibilidade de a Receita Federal desfazer operações tributárias efetuadas pelas empresas voltou a preocupar contribuintes e especialistas. O Ministério da Fazenda está propondo a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN) - a chamada norma antielisão - por meio de um projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados.

Em 2002, o governo tentou regulamentar o parágrafo 116 do CTN pela Medida Provisória nº 66. Na época, os artigos que se referiam à regulamentação da norma antielisão foram bombardeados por entidades de classe e especialistas da área, que apontaram inúmeros problemas nos dispositivos. O resultado é que a medida provisória foi convertida em lei, mas os artigos "antielisivos" não.

O Projeto de Lei nº 536, de autoria da Fazenda, parece caminhar no mesmo sentido quanto às críticas. Muitos tributaristas dizem tratar-se de uma cópia genérica ou mesmo piorada da Medida Provisória nº 66. O tributarista e sócio da KPMG, Roberto Haddad, afirma que o projeto é temerário por ser muito simples e dar amplos poderes aos auditores fiscais. "Esse projeto é pior, pois a Medida Provisória nº 66 trazia ao menos algum conceito de dissimulação", afirma.

A proposta estipula que "os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária" serão desconsiderados pela autoridade administrativa. E ainda poderão ser desconsiderados os atos ou negócios jurídicos que tenham como objetivo "ocultar os reais elementos do fato gerador, de forma a reduzir o valor de tributo, evitar ou postergar o seu pagamento". Tributaristas afirmam que o projeto de lei não define o que seria dissimulação e, por isso, poderia cair no subjetivismo do auditor.

Para o advogado Ives Gandra Martins, da Advocacia Gandra Martins, o projeto é inconstitucional. Isso porque o projeto não define as hipóteses de simulação. De acordo com Gandra Martins, é necessário existir o tipo tributário, ou seja, a exigência tributária deve estar toda prevista em lei. "O tipo tributário não é elástico", diz.

O advogado Douglas Yamashita afirma que o projeto começa bem, mas deixa a desejar quando chega no parágrafo 3º do artigo 2º. Segundo ele, a palavra "equivalentes" prevista no dispositivo dá a entender que seria o equivalente à analogia. O que, na prática, diz, seria o mesmo que dilatar a norma tributária para abranger uma situação que não tenha ocorrido. "É o mesmo que tributar atos não-praticados", diz. E analogia, conforme o advogado, é algo subjetivo.

O presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Gilberto Luiz do Amaral, explica que a regulamentação da norma antielisão visa a restringir o planejamento fiscal ou a elisão praticada pelas empresas. O planejamento ou a elisão são procedimentos adotados pelos contribuintes para reduzir a carga tributária. Neste caso, porém, há previsão legal ou não existe vedação legal contra as práticas adotada pela empresa. Já a simulação é o ato praticado para reduzir o tributo, porém com abuso e fraude à lei. "É um negócio feito com o intuito de esconder o real propósito da operação", diz Amaral. Conforme o tributarista, antes da edição da Lei Complementar nº 104, de 2001, a Receita não autuava empresa que praticassem planejamento. O problema começou a partir da lei complementar, ainda não regulamentada. Segundo Amaral, a Receita passou a basear-se principalmente no Código Civil.

Para Amaral, a amplitude do projeto de lei parece ser uma estratégia do governo para que a proposta seja modificada no Congresso. "Para que não ocorra o mesmo que ocorre com a Medida Provisória nº 66, que era uma proposta fechada", diz. No entanto, se o projeto passar da forma como está, afirma Amaral, será "um caos", pois qualquer operação, por mais simples que seja, poderá ser desconsiderada.

Apesar de todas as críticas, o advogado Renato Nunes, do Nunes e Sawaya Advogados, vê pontos positivos no projeto. Ele cita, por exemplo, a possibilidade do contribuinte apresentar defesa antes de ser autuado. E ainda o prazo de 30 dias para pagar o débito sem multa e mais 30 dias para pagar com multa de ofício.

Ordem contesta processo virtual

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou nesta sexta-feira sua segunda ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra o processo de informatização do Judiciário. A preocupação, mais uma vez, é a responsabilidade pelo cadastro e certificação dos advogados para a utilização do processo virtual. Pelas duas leis já aprovadas sobre o tema, a responsabilidade é dos tribunais. Mas a OAB quer viabilizar um projeto já em andamento e transformar seu cadastro de advogados na fonte para o funcionamento do processo virtual.

A Ordem se insurgiu agora contra dois artigos da Lei da Informatização - a Lei nº 11.419, de 2006 - segundo os quais o Judiciário é responsável pelo cadastramento dos advogados no o uso do processo virtual e pelo fornecimento da certificação digital. Segundo o presidente da comissão de tecnologia da OAB, Alexandre Atheniense, a regra fere a Constituição Federal, pois pelo artigo 5º, inciso XIII, o exercício profissional é livre, se atendidas as regras estabelecidas em lei. A lei, no caso, é o Estatuto da Advocacia, segundo o qual o cadastro dos advogados é de responsabilidade da OAB.

De acordo com Atheniense, a OAB já possui um cadastro completo e nacional dos advogados, com 634 mil inscritos, e atualizado diariamente - são três mil atualizações por dia. Não faria sentido os tribunais fazerem outro sistema, descentralizado, assim como não faz sentido os advogados se submeterem a dois cadastros diferentes.

Outra preocupação, diz, é com a segurança. A Lei da Informatização prevê a possibilidade de cadastramento sem certificação digital. Esses sistema, que funcionaria apenas com senha, seria bem menos seguro do que aquele utiliza certificação digital. A OAB tem pronto o projeto da nova carteirinha da Ordem, que vem com chip para conter a assinatura digital. De acordo com Atheniense, feito via OAB, o sistema sairia mais barato devido ao ganho de escala.

Supremo dá primeiro aval à lei paulista dos outdoors

O Supremo Tribunal Federal (STF) entrou na briga entre empresas de publicidade exterior que atuam no município de São Paulo e a prefeitura paulistana. O primeiro passo dado pela corte foi favorável à Lei municipal nº 14.223, de 2006, que proíbe anúncios em vias públicas e regula e limita os tamanhos dos letreiros e demais anúncios indicativos, como totens, de estabelecimentos comerciais.

A decisão monocrática do presidente em exercício da corte, ministro Gilmar Mendes, despachada na terça-feira e divulgada na sexta, foi pela suspensão de uma liminar dada pela Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) favorável ao Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo (Sepex). A lei do Programa Cidade Limpa exigia a retirada dos anúncios até 31 de dezembro de 2006. Mas a liminar a favor do Sepex garantia a prorrogação do prazo até 31 de março, data que o Decreto nº 47.950, de dezembro, deu para a adequação dos anúncios indicativos. A decisão do Supremo chama a atenção de advogados por ter sido às vésperas de se encerrar o efeito da liminar, e pode ter servido para marcar a posição da corte sobre o tema.

O advogado Itamar de Carvalho Júnior, do Correia da Silva Advogados, que representa a Associação Brasileira de Franchising (ABF) no caso dos letreiros de franquias, pondera que o ministro não tratou do mérito ou da constitucionalidade da lei. A decisão se limitou a questões processuais, como a impossibilidade de se entrar com recurso extraordinário contra decisão liminar do TJ, avalia o advogado. De fato, Gilmar Mendes evocou a Súmula nº 735 do Supremo, que diz que "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere liminar". Ou seja, o recurso só seria válido em decisões de mérito, sobre a ação em si, para evitar a insegurança jurídica.

Mas o procurador-geral do município, Celso Augusto Coccaro Filho, considera a decisão uma vitória que dificilmente será alterada em um provável agravo ao pleno do Supremo, que reúne todos os ministros da corte, devido ao fundamento constitucional da decisão. Para ele, o ministro fez valer o princípio da isonomia, já que decisões isoladas inviabilizariam a fiscalização, que fica sem saber quais empresas estão protegidas por liminar e quais não estão, como disse Mendes na decisão. Além disso, a decisão pode ser usada como precedente nos casos que ainda tramitam no TJSP.

O advogado Edemilson Wirthmann Vicente, que defende shoppings da capital paulista, prevê que agora terá início uma nova fase da disputa: a de ações indenizatórias contra a prefeitura, inclusive pelas taxas de fiscalização pagas por períodos não usufruídos.