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03/04/2007

A revisão tarifária da distribuição de energia

Inicia-se neste ano o segundo ciclo de revisões tarifárias das empresas distribuidoras de energia, com o anúncio de uma redução de 6,67% nas tarifas da Coelce, que será a primeira concessionária a se submeter ao processo.

Como se sabe, as tarifas do serviço público de distribuição de energia são fixadas pela União Federal, como poder concedente, através da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). No entanto os critérios estabelecidos pela Aneel para a revisão das tarifas de energia desrespeitam o regime do "serviço pelo preço" introduzido pelas Lei nº 8.987, de 1995, Lei nº 9.074, também de 1995, e Lei nº 9.427, de 1996, para retornar ao obsoleto regime do "serviço pelo custo".

Disto decorrem sérios prejuízos não apenas para a prestação dos serviços, mas também para o país, afetando a credibilidade da regulação do setor e promovendo o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

Com efeito, até a edição da Lei nº 8.987, de 1995, as tarifas para a distribuição de energia eram fixadas pelo regime do serviço pelo custo, pelo qual a União garantia à distribuidora a cobertura dos custos da prestação do serviço, mais uma margem de lucro que variava de 10% a 12% do investimento remunerável, conforme determinavam os artigos 58, 59, 157, 158 e 164 do Decreto n° 41.019, de 1957.

Cumpre lembrar que o modelo tarifário do serviço pelo custo, combinado com a equalização das tarifas em todo o território nacional, terminou por gerar um passivo para as empresas concessionárias superior a US$ 26 bilhões, passivo este que, ao fim, foi liquidado pela União Federal na forma prevista no Decreto-lei nº 2.432, de 1988, e na Lei nº 8.631, de 1993.

Em vista da falência do regime do serviço pelo custo e da necessidade de atração de novos investimentos para o setor elétrico, o que reclamava regulamentação setorial transparente, regida por contratos bilaterais livres do poder discricionário que até então caracterizava a atuação do órgão regulador, sobrevieram a Lei nº 8.987, a Lei nº 9.074 e a Lei nº 9.427, que introduziram o regime do serviço pelo preço. Segundo este regime do serviço pelo preço, as tarifas de distribuição de energia seriam fixadas pelo preço da proposta vencedora na licitação, preservada pelas regras de reajuste e revisão previstas na lei e no contrato para manter o seu equilíbrio econômico-financeiro original.

A Aneel estabeleceu critérios para revisão das tarifas que desrespeitam o regime do serviço pelo preço

A partir daí se tornou irrelevante o valor do investimento ou dos ativos empregados no serviço, preponderando o valor original das tarifas constante dos contratos, revisados no curso da concessão para manter o seu equilíbrio econômico-financeiro. Os contratos de concessão estabeleceram que as revisões tarifárias ordinárias considerariam as variações nas estruturas de mercado e de custos, os níveis de tarifas das empresas similares nacionais e internacionais e os estímulos à eficiência e à modicidade, enquanto as extraordinárias seriam procedidas diante de fatores excepcionais que viessem atingir o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, tais como aumento de tributos e encargos etc.

Ocorre que, em 2002, a Aneel editou a Resolução nº 493, criando a chamada "base de remuneração", que definiu como "o investimento sobre o qual os investidores podem auferir uma determinada taxa de retorno", promovendo com base nesta um reposicionamento tarifário baseado no ativo imobilizado das distribuidoras em serviço.

Agora, avizinhando-se o início do segundo ciclo de revisão tarifária, a Aneel editou a Resolução nº 234 em 2006, na qual os conceitos gerais relativos ao primeiro ciclo foram mantidos, quais sejam, a avaliação de uma base de ativos sobre a qual é calculada uma remuneração para a empresa distribuidora.

Assim, a Aneel, através da Resolução nº 493, de 2002, e da Resolução nº 234, de 2006, estabeleceu critérios para revisão das tarifas que desrespeitam o regime do serviço pelo preço introduzido pela Lei nº 8.987, Lei nº 9.074 e Lei nº 9.427 para retornar ao regime do serviço pelo custo regulado pelo revogado Decreto nº 41.019, de 1957.

Este desvio legal tende a beneficiar os investidores que nas privatizações pagaram menos por empresas com ativos menos produtivos, em detrimento daqueles que pagaram mais pelas empresas com ativos mais produtivos, o que foge ao espírito do regime do serviço pelo preço que foi a espinha dorsal do processo de privatização e dos contratos de concessão dela resultantes.

A aplicação das citadas resoluções implica na quebra do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, garantidos constitucionalmente apenas para atender os anseios imediatos de uma regulação equivocada e ilegal que supostamente viria em benefício dos consumidores. E este desvio causará, a médio e longo prazo, sérios prejuízos tanto para o serviço público como para o país. Para os serviços, porque a alteração unilateral das regras previstas nos contratos de concessão não contribui para conferir credibilidade para atração dos investimentos privados necessários ao desenvolvimento do setor. E para o país, porque o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão gera às empresas concessionárias o direito à indenização correspondente, o que implicará no desvio dos recursos públicos que deveriam ser empregados na melhoria dos serviços prestados à sociedade.

Já é tempo de a atividade estatal ter em mira não apenas os interesses políticos imediatos, retratados por uma suposta atuação em prol da modicidade tarifária, para atentar para as gravíssimas conseqüências futuras que decorrem do descumprimento das regras constantes dos contratos de concessão - isto sim, algo que fere de morte os verdadeiros interesses do país.

Waldemar Deccache e José Said de Brito são, respectivamente, advogado e procurador do Estado do Rio de Janeiro; e presidente da Excelência Energética Consultoria

Corte especial do STJ vai analisar validade de prazo de prescrição

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltará a examinar o artigo 3º da Lei Complementar nº 118, de 2005. Desta vez a análise será pela corte especial do STJ, formada pelos 22 ministros mais antigos da casa, e não pela primeira seção. O julgamento, ainda sem previsão, atende uma determinação do Supremo Tribunal Federal (STF).

O artigo 3º da Lei Complementar - que fez as alterações tributárias referentes à nova Lei de Falências - fixou em cinco anos o prazo para os contribuintes pedirem a restituição de valores recolhidos a mais aos cofres públicos. O prazo previsto pelo dispositivo abrange os tributos sujeitos à homologação, a partir do fato gerador. Esses tributos são aqueles em que o próprio contribuinte calcula e recolhe os valores para o fisco - praticamente todos eles.

Em março de 2005, a primeira seção do STJ determinou que os cinco anos de prazo prescricional seriam válidos somente para as ações que deram entrada na Justiça quando a lei complementar já estava em vigor, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Desta forma, os processos já em curso não se submeteram à nova regra e continuaram a se beneficiar da tese dos "cinco mais cinco". A tese, na prática, dava dez anos para que os contribuintes recuperassem tributos recolhidos a maior.

A norma, portanto, passou a valer para o futuro, afastando-se o temor dos contribuintes de que a medida pudesse ser retroativa, ou seja, atingir os processos já em curso. Ficou uma situação meio termo para contribuintes e Fazenda. Antes desse julgamento, o STJ entendia que os contribuintes tinham direito de recuperar até dez anos de tributos recolhidos indevidamente. A jurisprudência da corte era pacífica, há anos, neste sentido.

O coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Claudio Xavier Seefelder Filho, afirma que o STJ afastou a retroatividade do artigo sem declarar a inconstitucionalidade da lei. Segundo ele, conforme o artigo 97 da Constituição Federal, para afastar a lei, a decisão deveria ser do órgão especial do STJ e não de turma ou de seção. No recurso extraordinário proposto ao Supremo, a Fazenda pediu que a corte determinasse a análise da constitucionalidade da norma pelo STJ, o que foi aceito.

Com a reanálise da questão, o STJ pode, por exemplo, entender que os cinco anos seriam retroativos e atingir também processos em curso. Apesar da possibilidade de mudança de entendimento, o advogado Gabriel Lacerda Troianelli, sócio do Barbosa, Müssnich & Aragão, acredita ser difícil que isto ocorra. "A decisão da primeira seção foi unânime", observa. O mesmo afirma o advogado Plínio Marafon, do Braga & Marafon. Ele acredita que não ocorrerá mudanças, pois os julgamentos das turmas têm sido unânimes. De acordo com Troianelli, a análise pela corte especial significa maior segurança jurídica para os contribuintes.

Para o advogado Luiz Rogério Sawaya, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, o assunto não foi diretamente julgado pelo STJ, pois a questão foi analisada a partir de um processo no qual se tratava indiretamente do tema. Segundo ele, o tema foi levantado pela Fazenda Nacional durante o julgamento. O advogado afirma que o assunto não está encerrado. Em sua opinião, o artigo 3º da Lei Complementar nº 118, ou seja, os cinco anos, só poderia ser aplicado para pagamentos após o dia 9 de junho de 2005. "Acredito que o entendimento poderá ser alterado", afirma. Por isso, nas ações propostas para os clientes, o advogado tem pedido a compensação de dez anos de tributos recolhidos incorretamente, e não apenas cinco anos.

Lei que instituiu 'Cidade Limpa' agora é alvo de Adin

A guerra judicial em torno da lei municipal paulistana que instituiu o Programa Cidade Limpa ainda está longe do fim. A novidade agora é que, após uma enxurrada de liminares, algumas ações já começam a ter sentenças de primeiro grau e o assunto já virou alvo de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), protocolada recentemente pela Central de Outdoors, associação que reúne empresas do segmento.

Para o advogado José Roberto Opice Blum, do Opice Blum Advogados, que defende a entidade e entrou com a ação, a Lei nº 14.233, de 2006, feriu não só a Constituição Federal, mas também os artigos da Constituição estadual que tratam da audiência pública - que não teria havido -, e do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, além de não ter observado o plano diretor da cidade e ter, na prática, proibido o exercício de certas atividades, segundo ele.

Mas o placar das decisões provisórias, as liminares, ainda está favorável à prefeitura, de acordo com um balanço da própria Procuradoria-Geral do Município (PGM), com 82 decisões favoráveis, 62 contrárias e dez desistências de ações individuais de empresas. O órgão que defende a administração atualiza diariamente um relatório para a fiscalização, com as orientações de como tratar os outdoors e luminosos de cada agência ou empresa de mídia exterior. As diversas orientações dão uma idéia da dificuldade do trabalho dos fiscais e de se fazer cumprir tanto a lei como as próprias decisões judiciais.

De acordo com o relatório atualizado até 30 de março, de um total de 154 ações, 39 empresas individualmente tinham liminares válidas. Ou seja, deveriam ser fiscalizadas pela Lei nº 13.525, de 2003, a legislação anterior, mais branda, mas que tinha o mesmo objetivo de combater a poluição visual e que teve seu cumprimento pouco cobrado. Outras três tinham ainda a extensão do prazo até 31 de março para cumprir as novas exigências e seis ações coletivas tinham liminares favoráveis à suspensão das leis para associados de entidades que reúnem indústrias de refrigerantes e de cerveja, supermercados, hotéis, restaurantes, bares e postos de gasolina. Já 14 ações resultaram em orientações específicas para os anúncios destas empresas, de acordo com cada decisão obtida.

Apesar do número expressivo de vitoriosos - ainda que temporários - contra a prefeitura, outras 43 empresas nem obtiveram liminares contra a Lei nº 14.233, 31 tiveram as liminares suspensas pelo TJSP e oito ações coletivas sofreram derrotas em alguma instância. Foram das associações comercial, de farmacêuticos, da indústria gráfica, estabelecimentos de ensino, estacionamentos, concessionárias e entidades culturais.

De acordo com o relatório, oito ações já tiveram sentença, mas o cenário continua favorável à prefeitura: cinco negam os pedidos das empresas e três os acatam de alguma forma, como ao estender o prazo até 31 de dezembro deste ano. Uma dessas sentenças favoráveis às empresas é da Publitas, caso que ficou emblemático por ter sido o primeiro a entrar na Justiça, e a primeira derrota da prefeitura na batalha das liminares. A empresa também foi defendida pelo escritório Opice Blum Advogados, que tem cerca de 30 ações contrárias à lei. No caso, a prefeitura foi obrigada a reinstalar os outdoors retirados como forma de indenização.