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04/04/2007

Exportação via trading tem vitória em tribunal

Uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região publicada na sexta-feira, dia 30, contrariou uma instrução normativa da Previdência e restabeleceu a isenção do pagamento da contribuição previdenciária pela indústria sucroalcooleira sobre as receitas decorrentes da negociação com tradings - empresas que fazem a intermediação de exportações de pequenos e médios produtores. A disputa tem início em 1972, com a edição do Decreto-Lei nº 1.248, que instituiu um regime tributário especial para as negociações internas de mercadorias com finalidade de exportação.

Em 2001, a Emenda Constitucional nº 33 introduziu o inciso I do parágrafo 2º ao artigo 149 da Constituição, que estabeleceu que não deveriam incidir sobre as receitas decorrentes de exportação contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições sociais. Este último caso seria o da contribuição ao INSS, diz o advogado Waldemar Deccache, do Deccache Advogados Associados, que defendeu a União da Agroindústria Canavieira do Estado de São Paulo (Unica), autora da ação com o Sindicato da Indústria de Fabricação do Álcool (Sifaesp) e o Sindicato da Indústria do Açúcar no Estado (Siapesp).

O problema, relata o advogado, foi que a Instrução Normativa (IN) nº 3 da Secretaria da Receita Previdenciária, em 2005, excluiu as operações com uso de tradings do âmbito do benefício de não recolhimento do INSS, mantendo-o apenas para as exportações diretas. Com a sentença de primeira instância dada em dezembro contrária à suspensão dos efeitos da Instrução Normativa nº 3, a Unica e os sindicatos recorreram ao TRF para restabelecer o direito de não recolher ao INSS.

A instrução é alvo ainda de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Trading (Abece). Segundo cálculos da Unica, o prejuízo anual é de quase US$ 11 milhões, correspondentes aos 2,85% de alíquota do INSS sobre os US$ 350 milhões exportados via tradings anualmente.

Interfarma pede suspensão de redutor de preços no STJ

A Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa (Interfarma) entrou com um mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para tentar suspender os efeitos de uma resolução da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) que aplica um redutor de quase 25% nos preços de fábrica dos medicamentos vendidos ao governo. A ministra relatora do processo no STJ, Eliana Calmon, decidiu ouvir primeiro o ministro da Saúde, a outra parte no processo. O ministério foi notificado nesta semana e terá o prazo de dez dias para apresentar sua defesa.

A Resolução nº 4 do CMED, que estabeleceu o Coeficiente de Adequação de Preço (CAP) de 24,69% para as compras governamentais, entrou em vigor no dia 21 de março, quando foi publicada no Diário Oficial da União. Por enquanto, o redutor será aplicado somente na medida em que os governos - federal, estaduais e municipais - tiverem que comprar medicamentos para o cumprimento de ordens judiciais. Estas ordens são aquelas em que a Justiça determina o suprimento gratuito de remédios de alto custo a pacientes que necessitem. Para aplicar o desconto nas compras por meio de licitação, que são feitas em pregão eletrônico, o governo terá até 90 dias para publicar a lista dos medicamentos que terão que ser vendidos com diferença nos preços.

A indústria farmacêutica resolveu brigar na Justiça porque não considera justa a fórmula usada para a aplicação do redutor. O presidente da Interfarma, Gabriel Tannus, diz que, ao elaborar a resolução, o governo não levou em consideração que os medicamentos antigos já são vendidos com desconto de 25%. Ou seja, aplicando este redutor, o preço cairia pela metade. Gabriel Tannus afirma ainda que a indústria apresentou uma proposta que uniformizaria os preços e traria os efeitos orçamentários desejados pelo governo.

O advogado Ruy Dourado, do escritório Dourado, Fagundes, Fialdini, Ribas, diz que a aplicação desse redutor poderá inviabilizar economicamente algumas indústrias que só vendem medicação aos governos. "A fórmula que estabeleceu o percentual de 24,69% será aplicada de forma linear sem levar em conta procedimentos específicos como custo de produção, de insumos, procedência etc, que afetam de forma diferente os preços dos medicamentos", diz Dourado.

A estratégia da Interfarma de ir diretamente ao STJ foi usada porque envolve um ministro de Estado - no caso, José Temporão, que recém assumiu a pasta da Saúde. A própria indústria ainda tem esperanças de que o novo ministro se sensibilize com a causa. As empresas farmacêuticas, a depender do desenrolar deste processo, poderão entrar individualmente na Justiça.

A Resolução nº 4 do CMED foi feita, segundo a assessoria de imprensa da CMED, ligada ao Ministério da Saúde, seguindo todos os procedimentos padrões de elaboração destes dispositivos, como consulta pública para o recebimento de propostas de toda a sociedade e também uma audiência pública para acertar os diferentes interesses. A resolução teve a assinatura de quatro ministros - da Saúde, Fazenda, Desenvolvimento, Justiça - e da Casa Civil e mostra a preocupação orçamentária do governo com o gasto com medicamentos.

OAB quer retomar debate sobre Cofins

A seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) tenta ressuscitar a discussão sobre a cobrança da Cofins dos escritórios de advocacia no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A OAB fluminense apresentou ontem um pedido ao tribunal para que mantenha seu entendimento tradicional, favorável à isenção, a despeito da "surra" que a tese levou no Supremo Tribunal Federal (STF) há menos de três semanas. No dia 14 de março, o Supremo proferiu oito votos favoráveis à cobrança da Cofins dos profissionais liberais e apenas um em favor dos contribuintes.

A OAB argumenta que a declaração de constitucionalidade da cobrança da Cofins pelo Supremo não impede o STJ de declarar a cobrança ilegal do ponto de vista infraconstitucional. Pelo pedido da OAB, mesmo se não ferir a Constituição Federal, a tributação fere a Lei de Introdução ao Código Civil.

A nova investida deve aumentar ainda mais a incerteza sobre o posicionamento da Justiça sobre a cobrança da Cofins dos profissionais liberais, que já se arrasta há dez anos. Em 2003, o STJ publicou a Súmula nº 276, revogando a cobrança do tributo, o que motivou uma corrida ao Judiciário e transformou o caso na maior disputa da Fazenda Nacional em número de processos, chegando a 23 mil ações. Em meados de 2005, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) conseguiu as primeiras decisões do Supremo declarando o tema de natureza constitucional. Assim, a competência para julgar o tema passou a ser do Supremo, e não mais do STJ. Derrotados na corte, agora os advogados querem voltar ao STJ.

Para um dos advogados responsáveis pelo pedido da OAB do Rio, André Martins de Andrade, a decisão do Supremo não se sobrepõe à decisão do STJ, pois os casos envolvem discussões diferentes. Segundo ele, o que o Supremo está decidindo é que a cobrança da Cofins dos profissionais liberais não quebra o princípio da hierarquia das leis. Isso porque a Lei Complementar nº 70, de 1991, deu a isenção às sociedades de prestadores de serviços, e a Lei nº 9.430, de 1996, uma lei ordinária, acabou com a isenção. Para o Supremo, a revogação é constitucional.

Mas, segundo André Martins, por outro lado, a Lei de Introdução ao Código Civil diz que uma nova lei com dispositivos gerais ou especiais não revoga uma lei anterior. A tese defende que a Lei nº 9.430 é geral, e a Lei Complementar nº 70, específica. A lei complementar seria específica por tratar de um universo menor de empresas isentas da Cofins do que o abordado na lei ordinária. A Lei nº 9.430 trata da tributação das "sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada". Já a Lei Complementar nº 70 trata da tributação das "sociedades de profissão regulamentada, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas domiciliadas no país". As definições, para o advogado, são diferentes.

Os créditos de ICMS e a guerra com o fisco

Os créditos de ICMS, utilizados na compensação com o débito do imposto decorrente da saída de mercadorias ou serviços do estabelecimento, sempre foram tema de constante discussão entre os fiscos estaduais e os contribuintes. Efetivamente, à medida que o contribuinte possui mais créditos do imposto, menor será o valor que terá a recolher aos cofres públicos, já que o ICMS é um imposto que pretende incidir somente sobre o valor agregado das operações de circulação de mercadorias e serviços. Assim, se de um lado o contribuinte pretende ter direito ao crédito em todas as suas aquisições, o fisco pretende limitar esse direito, evitando, dessa forma, a queda da arrecadação tributária.

Essa constante guerra entre fisco e contribuinte foi fomentada pela promulgação da Constituição Federal de 1988, que atribuiu nova redação ao chamado princípio da não-cumulatividade do ICMS. Com efeito, antes de 1988 era pacífico o entendimento de que os créditos de ICMS deveriam obedecer ao sistema físico (o chamado sistema "mercadoria versus mercadoria"), que consiste em permitir ao contribuinte creditar-se do imposto incidente nas operações anteriores, desde que essa aquisição esteja ligada diretamente ao seu processo produtivo ou de comercialização. Assim, por exemplo, a aquisição de insumos para a produção daria direito a créditos de ICMS, ao passo que a compra de materiais de escritório não o faria.

A partir de 1988, em razão da redação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso I da Constituição Federal, que trata do princípio da não-cumulatividade do ICMS, o entendimento de vários juristas de renome e de parte dos tribunais foi alterado, adotando, agora, a teoria de que o ICMS estaria submetido ao sistema financeiro, conhecido por sistema "imposto versus imposto". Nesse sistema, não importaria a origem da aquisição ou a destinação que seria dada àquele produto ou serviço adquirido. Importava, sim, que fosse ele tributado pelo ICMS nas operações anteriores, o que daria o direito ao crédito do imposto pelo contribuinte adquirente.

A diferença é substancial. Se por um sistema (o físico), somente insumos, serviços ou demais aquisições que estiverem ligadas diretamente ao processo produtivo ou de comercialização dariam direito a crédito de ICMS (desde que, evidentemente, fossem tributados pelo imposto em etapas anteriores), pelo sistema financeiro todo e qualquer produto, mercadoria ou serviço tributado nas etapas anteriores pelo ICMS dariam o direito, quando de sua aquisição pelo contribuinte, ao crédito do imposto.

É importante lembrar que não é qualquer pessoa (física ou jurídica) que pode creditar-se de ICMS. A premissa básica para a compreensão dos sistemas físico e financeiro de créditos do imposto é de que eles se aplicam somente a quem tem o direito de creditar-se do ICMS - os chamados contribuintes de ICMS, em regra geral, pessoas jurídicas industriais, comerciais ou prestadores de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e prestadores de serviços de comunicação.

A criação da teoria do sistema financeiro de créditos de ICMS, embora defendida ferrenhamente por grandes nomes do mundo jurídico-tributário, nunca foi aceita pelos fiscos estaduais, que mantiveram o entendimento no sentido de que o crédito somente é possível na aquisição de produtos ou serviços que venham a compor diretamente o processo produtivo ou de comercialização, nos moldes como sempre funcionou o princípio da não-cumulatividade do imposto.

Numa clara tentativa de apaziguar as discussões, a Lei Kandir - a Lei Complementar nº 87, de 1996 -, exercendo sua competência para regular, em âmbito infraconstitucional, o princípio da não-cumulatividade do ICMS, previu o direito ao crédito de ICMS na aquisição de ativos imobilizados, desde que ligados ao processo produtivo ou de comercialização, permitindo-o, todavia, em parcelas de 1/48. Ou seja, o crédito na aquisição de ativo imobilizado se daria somente em certas ocasiões (quando esse ativo estivesse ligado diretamente ao processo produtivo ou de comercialização) e, ainda assim, em 48 parcelas mensais.

A Lei Complementar nº 87 previu, também, o direito ao crédito do ICMS na aquisição de materiais de uso e consumo do próprio estabelecimento, assim considerados aqueles produtos ou mercadorias que não estão ligados, ao menos diretamente, ao processo produtivo e de comercialização, e que possuem como consumidores finais os próprios contribuintes de ICMS que o adquirem. Exemplo disso são os materiais de escritório, limpeza e manutenção, dentre outros.

Todavia, no que atina aos materiais de uso e consumo, a Lei Kandir postergou, inicialmente, o direito ao crédito em suas aquisições para o dia 1º de janeiro de 2000. Em 1999 - antes, portanto, que o direito àqueles créditos passasse a valer -, foi editada a Lei Complementar nº 99, que postergou novamente o direito aos créditos para 1º de janeiro de 2003. Em 2002, em razão das pressões dos governos estaduais, foi editada a Lei Complementar nº 114, que adiou aquele direito para janeiro de 2007. Novamente, no fim de 2006, foi editada a Lei Complementar nº 122, que passa a permitir os créditos na aquisição de materiais de uso e consumo somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

Ou seja, o direito ao creditamento nas aquisições de materiais que são consumidos e utilizados pelo próprio estabelecimento - que, para alguns juristas, vale desde a edição da Constituição de 1988 - vem sendo postergado de tal maneira que tem se tornando letra morta. A temida queda da arrecadação tributária dos Estados que seria proporcionada pelo exercício desse direito não permite a equalização da situação desses créditos.

Efetivamente, a posição legislativa adotada desde a edição da Lei Kandir causa mais confusões do que soluções à questão, já que persiste a dúvida quanto à extensão do direito aos créditos de ICMS na aquisição dos materiais de uso e consumo. Afinal, muito embora a lei autorize os créditos, ela o faz com data pré-fixada, que vem sendo constantemente adiada.

É importante lembrar que, muito embora vários juristas insistam na tese do crédito financeiro, o que permitiria o creditamento independentemente de autorização legal, os tribunais - notadamente os administrativos, como o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo - têm mantido entendimento no sentido de o crédito ter natureza física, dependendo, assim, de autorização legal para poder ser exercido.

Leonardo Lima Cordeiro é especialista em direito tributário, advogado da área tributária do escritório Kanamaru e Crescenti Advogados & Consultores e professor de legislação e planejamento tributário do Centro Universitário Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado (Fecap)