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09/04/2007

A modernização da execução extrajudicial

A nova sistemática adotada para os embargos do devedor figura como uma das mais significativas mudanças introduzidas pela Lei nº 11.382, de dezembro de 2006, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) relativos às execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais.

O regime anterior destas execuções exigia, como requisito para a oposição de embargos pelo executado, uma garantia do juízo, seja pela penhora, no caso de execução de quantia certa, seja pelo depósito, quando de execução para entrega de coisa. Válido lembrar que, no que tange ao título executivo judicial, a impugnação continua a exigir, para o seu oferecimento, a prévia garantia, conforme o parágrafo 1º do artigo 475-J do Código de Processo Civil.

Em um primeiro momento, afasta-se o interesse no oferecimento de "exceção de pré-executividade". Ressalte-se, contudo, que a exceção de pré-executividade permanecerá válida quando não forem opostos os embargos (perda do prazo) ou após o seu julgamento (se a matéria não tiver sido ainda discutida). Lembre-se, no entanto, que o executado responde pelas custas decorrentes do retardamento.

O novo regime manteve o entendimento de que os embargos à execução constituem uma ação de conhecimento, destinada a desconstituir o título executivo extrajudicial, como se depreende do parágrafo único do artigo 736 da nova redação da lei, que determina a distribuição dos embargos por dependência à execução. Trata-se, portanto, de uma ação autônoma.

O referido parágrafo único do artigo 736 traz outra simplificação importante ao facultar que o advogado do embargante declare, sob sua responsabilidade pessoal, a autenticidade das peças processuais que instruem os embargos. O dispositivo faz referência à norma contida no parágrafo 1º do artigo 544 do Código de Processo Civil relativa às cópias que formam os agravos de instrumento interpostos contra uma decisão denegatória de um recurso extraordinário ou especial. O artigo 353, inciso IV do código reproduz a mesma norma do parágrafo único do artigo 544. Mas não se pode extrair dessa referência a conclusão de que a falta de peças impediria o julgamento dos embargos à execução, como ocorre com os agravos de instrumento.

Assim, na ausência de qualquer peça, o magistrado deve intimar o embargante para que complete a petição inicial dos embargos à execução, nos termos do artigo 284 do Código de Processo Civil.

A nova lei contribuirá para uma rápida satisfação do crédito e pode contribuir para o barateamento das operações de concessão

Na medida em que a nova sistemática não exige mais a prévia garantia do juízo para a oposição dos embargos, o artigo 738 do código passou a fixar, como início do prazo, a juntada aos autos do mandado de citação, tal como sucede no procedimento comum ordinário. O novo prazo é de 15 dias, contra 10 do regime anterior.

Os prazos para a propositura dos embargos são autônomos em relação a cada um dos executados. Havendo mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, na forma do parágrafo 1º do artigo 738 do código.

Por seu turno, o parágrafo 2º do artigo 738 dispõe que, quando realizada por carta precatória, o prazo da citação começa a correr assim que o juiz deprecante for comunicado do feito, sem necessidade de devolução da carta aos autos. A comunicação pode ser feita por meios eletrônicos (e-mail), de acordo com o parágrafo 2º do artigo 738 com redação do novo diploma, o que representa mais um avanço no sentido de acelerar o procedimento.

Ao contrário do que ocorria na sistemática anterior, quando os embargos tinham sempre efeito suspensivo, pelo novo texto (artigo 739-A) tal efeito está, em regra, afastado, o que contribui para reduzir a possibilidade de protelação. Segundo o parágrafo 1º do referido artigo, só se concede o efeito suspensivo quando o prosseguimento da execução possa causar dano de difícil ou incerta reparação ao devedor ("periculum in mora") e desde que haja a relevância da fundamentação ("fumus boni iuris"). Além destes dois requisitos, a lei exige a prévia garantia do juízo, para a concessão do efeito suspensivo aos embargos.

A preocupação em conferir maior celeridade ao procedimento permeia todo o texto da nova lei. Assim, no parágrafo 3º do artigo 739-A, tem-se uma regra restritiva que restringe o efeito suspensivo à parte do crédito objeto de discussão nos embargos (limitação objetiva). Por seu turno, o parágrafo 4º do artigo 739-A condiciona os efeitos da suspensão apenas ao embargante que obteve tal medida, prosseguindo o processo para os demais (limitação subjetiva). O prazo para oferecer resposta pelo credor/embargado também foi aumentado para 15 dias, à vista do princípio da isonomia. E, por fim, o parágrafo único do artigo 740 fixa multa de 20% para a oposição de embargos manifestamente protelatórios, dispositivo didático que sintetiza, de forma clara, todo o espírito da nova sistemática.

Por essas razões, conclui-se que a Lei nº 11.382 contribuirá para uma rápida satisfação do crédito do exeqüente, dando, assim, uma resposta às necessidades das empresas, dos cidadãos e da sociedade em geral, o que pode contribuir, inclusive, para o barateamento das operações de concessão de crédito.

Luciano Vianna Araújo é advogado, sócio do escritório Ivan Nunes Ferreira Advogados Associados e professor de direito processual civil da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro

Advogados contestam projeto de súmula vinculante sobre Cofins

O projeto de súmula vinculante de número seis em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF), que trata da base de cálculo da Cofins, está gerando apreensão no meio tributário. O texto elaborado pela corte reduz a base de cálculo das empresas comerciais, industriais e de serviços, exatamente como constava no "leading case" julgado em novembro de 2005. Mas, para surpresa de tributaristas, institui também a cobrança da Cofins dos bancos e das seguradoras, algo que - alegam os advogados - não foi julgado no leading case.

A redação inesperada do projeto de súmula está gerando um corre-corre no meio tributário, com iniciativas para divulgar a novidade e pedidos aos ministros do Supremo para que mudem o texto antes que ele siga para votação do pleno da corte. Os sete projetos de súmula vinculante estão, no momento, sob a tutela do presidente da comissão de jurisprudência do Supremo, ministro Marco Aurélio de Mello, a quem caberá definir o texto final das ementas. Quando editadas, as súmulas vinculantes obrigam todos os juízes de instâncias inferiores a seguirem o mesmo entendimento do Supremo.

A tributação dos bancos é a maior das disputas residuais sobre o aumento da base de cálculo da Cofins, que incluem também a definição sobre tributação dos prêmios pagos a seguradoras, a incidência da Cofins sobre royalties e a tributação dos aluguéis. A futura súmula vinculante número seis estabelece que a Cofins incide somente sobre vendas de mercadorias e serviços, como foi decidido pelo pleno do Supremo em 2005. Mas o texto afirma ainda que o tributo incide sobre "a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais".

O problema apontado pelos contribuintes é á expressão "ou seja" incluída no texto, o que, segundo eles, ao invés de explicar, muda seu sentido. Diz a redação da futura súmula que "é inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais". Para os contribuintes, da forma como está, o texto inclui na base de cálculo do tributo outros tipos de receita - como empréstimos, no caso dos bancos -, antecipando o fim de uma discussão que ainda não foi levada ao plenário do Supremo.

Os primeiros precedentes sobre a incidência da Cofins sobre os bancos no Supremo foram favoráveis à isenção do tributo sobre suas receitas financeiras. A Fazenda contabiliza três decisões monocráticas em favor de pequenas instituições, em que foi aplicado o precedente de novembro de 2005 de forma a isentar a contribuição sobre essas receitas. O primeiro deles, de março de 2006, favoreceu o Banco Alfa. Mas grandes bancos também participam da disputa. Em 2006, o Bradesco tinha provisões de R$ 534 milhões sobre o tema e o Unibanco, de R$ 584 milhões. A estimativa da Fazenda é a de que, se excluídas as receitas financeiras, a tributação dos bancos pela Cofins cairia entre 80% e 90%, pois passaria a incidir apenas sobre tarifas cobradas dos clientes.

Para o advogado Helenilson Pontes, a expressão "ou seja" presente no texto do projeto de súmula amplia indevidamente a contribuição, tornando insubsistente toda a discussão travada no Supremo. Segundo o tributarista, mais do que instituir a tributação da receita financeira dos bancos, o projeto de súmula altera completamente o conceito de faturamento fixado pelo plenário. O advogado Luiz Gustavo Bichara enviou na semana passada um memorial ao ministro Marco Aurélio alertando para a alteração. "A súmula não reflete a decisão do plenário", afirma. Para ele, mesmo que a intenção seja tributar os bancos, o correto seria esperar um caso envolvendo um banco ser julgado no plenário da corte.

Segundo os advogados, o único ministro que defendeu a inclusão da receita financeira dos bancos na base de cálculo da Cofins foi Cezar Peluso - também o ministro que redigiu os projetos de súmula vinculante em tramitação. Segundo as notas taquigráficas do julgamento de novembro de 2005, o ministro manifestou preocupação com a incidência da Cofins sobre a atividade dos bancos. "Se determinadas instituições prestam um tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de receita bruta igual a faturamento", disse o ministro durante o julgamento.

Segundo o procurador adjunto da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller, o projeto de súmula não traz nenhuma novidade, pois os as instituições financeiras nunca foram excluídas da tributação da Cofins. O entendimento da Fazenda é o de que a receita operacional os bancos, base de cálculo do tributo, inclui as receitas financeiras, que são basicamente o spread bancário. "Se o banco alugar um imóvel, por exemplo, não há incidência", diz o procurador.

Texto declara toda lei sobre o PIS/Pasep constitucional

Não é somente o projeto de súmula vinculante que trata da base de cálculo da Cofins que tem chamado a atenção de advogados. Eles alertam para um outro problema de redação no projeto de súmula vinculante de número sete, que trata da elevação da alíquota da Cofins de 2% para 3%, instituído pela Lei nº 9.718, de 1998. O problema é que, além de declarar a constitucionalidade do artigo 8º da Lei nº 9.718, o texto também declara a constitucionalidade de toda a Lei nº 9.715, que trata da elevação da base de cálculo do Pasep e da forma de incidência do PIS.

Segundo o advogado Helenilson Pontes, não há nenhuma explicação razoável para a declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.715 constar do texto da súmula, o que o leva a crer que se trata de um erro de redação. Ele diz que, além de não ter relação com o aumento de alíquota, a Lei nº 9.715 nunca foi julgada pelo Supremo. O problema, segundo ele, é que a inclusão da declaração sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.715 na súmula vinculante pode barrar outras discussões sobre o PIS e o Pasep. Helenilson Pontes dá como exemplo uma ação sua que questiona a elevação da base de cálculo do Pasep.

Conselho de Contribuintes anula autuação milionária

A Amazônia Celular conseguiu na Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes anular um auto de infração de R$ 61 milhões resultante do suposto erro na apuração do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A empresa é resultante da fusão de seis empresas de telefonia móvel existentes nos Estados do Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima.

O advogado Fernando Facury Scaff, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, afirma que a fiscalização refere-se ao período de 2000 e 2001, anterior à fusão das empresas, que ocorreu em 19 de dezembro de 2002. Apesar disso, conforme o advogado, o fisco considerou que o cálculo do IR e da CSLL deveria ocorrer conjuntamente, e não por empresa. "Colocaram tudo em um mesmo pacote. Este processo é um paradigma para as empresas que tenham processos de fusão", afirma. Segundo Scaff, a apuração deve ser individual, pois a fiscalização refere-se a períodos anteriores à fusão.

Segundo a decisão da câmara, o procedimento fiscal realizado consistiu em levantar as bases de cálculo individuais por empresa e, após somá-las para obter uma base de calculo única, sobre o valor foram aplicadas alíquotas de IR e CSLL. O procedimento foi considerado incorreto pela câmara. Segundo o advogado, a decisão, por ser uma das primeiras, demonstra uma tendência do Conselho de Contribuintes. A decisão já transitou em julgado e não teve recurso para o conselho superior.