::Clipping Jurídico M&B-A:: 10/05/2.007

10/05/2007
Asfor Rocha é confirmado como corregedor do CNJ

O Senado Federal confirmou ontem o nome de Cezar Asfor Rocha para o cargo de corregedor do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e no plenário, se transformando no primeiro nome já confirmado para o segundo mandado do conselho, que começa em 14 de junho. A indicação depende agora apenas de sanção presidencial.

Cezar Asfor Rocha foi corregedor-geral do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) até abril deste ano e já ocupou o cargo de coordenador do Conselho da Justiça Federal (CJF). Na corregedoria do CNJ, terá a função de zelar pela conduta disciplinar dos juízes brasileiros, enfrentando casos como venda de sentenças, engavetamento de processos ou favorecimento pessoal. A corregedoria responde por quase metade da movimentação processual do CNJ - recebeu 1,5 mil processos até o início de 2007.

Outros oito nomes já foram indicados para o CNJ, faltando o crivo do Senado. Pela Justiça Federal foram indicados o desembargador Marian Gonçalves Maia Júnior e o juiz Jorge Maurique. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) indicou o ministro Gelson de Azevedo e os juízes Altino Pedozo dos Santos e Antônio Humberto de Souza Júnior. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) reconduziu o conselheiro Paulo Lôbo e indicou o advogado carioca Técio Lins e Silva. Faltam as indicações da Câmara dos Deputados, Senado, Ministério Público e Supremo Tribunal Federal (STF).

O Poder Judiciário e o ativismo judicial

Há uma crescente percepção de que o Poder Judiciário vem ultrapassando as competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal, para atuar na formulação e implementação de políticas públicas as mais diversas: eleitorais e partidárias, de educação, saúde, privatização etc. Passa da aplicação do direito (no sentido mais amplo, bem entendido, não estritamente legalista) à criação do direito. Usurpa, não raro, a função tipicamente legislativa. Bem verdade que isso se deve, em parte, à inação do Poder Legislativo, que, ao invés de legislar, investiga, por meio de CPIs. Mas decorre principalmente da progressiva infiltração de uma ideologia que prega a maior intervenção do juiz na correção de mazelas sociais, econômicas e políticas. Ideologia esta conhecida como ativismo judicial.

Não se trata de fenômeno exclusivo ao Brasil: nos Estados Unidos e na Europa formaram-se também poderosas correntes em prol de um Poder Judiciário mais participante. Em solo europeu, ganhou força o chamado direito alternativo, que, em um segundo momento, foi recepcionado no Brasil, especialmente no Rio Grande do Sul.

O ativismo ou voluntarismo aparece dissimulado sob a forma da aplicação de princípios e de lugares-comuns argumentativos (os "topoi" dos gregos e "loci" dos romanos). Na primeira categoria, assumem especial importância, a partir de uma mal digerida assimilação de doutrina e jurisprudência americana e alemã, a proporcionalidade, razoabilidade e devido processo legal material, ora tratados como sinônimos, ora apartados entre si por sutis distinções. No âmbito contratual, têm igual relevância os princípios da boa-fé e do equilíbrio, invocados para temperar e, muitas vezes, obliterar e destruir a autonomia contratual. Já os lugares-comuns, especialmente o da hipossuficiência (do consumidor, do trabalhador etc), são adotados para nortear a interpretação das leis - eufemismo que esconde, muitas vezes, a pura e simples adulteração do sentido das regras vigentes, quando não criação de novas regras.

Princípios usados com cautela transformam-se em moeda-corrente no Brasil, aumentando a insegurança jurídica

O problema não está tanto no reconhecimento e aplicação desses princípios e lugares, mas na absurda freqüência com que, aqui, são invocados e utilizados para pôr de lado a aplicação de regras jurídicas vigentes. A razoabilidade é utilizada sem razão e, assim, ao invés de ser um instrumento para coibir abusos dos demais poderes, passa a encobrir abusos do Poder Judiciário, e a proporcionalidade é adotada de forma desproporcional. Com isso, teorias, doutrinas e princípios que são usados com bastante cautela nos sistemas jurídicos de onde são originários transformam-se em moeda-corrente no Brasil, contribuindo para aumentar o estado de insegurança jurídica. No fundo, boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade, pela sua vagueza, tornaram-se massa de moldar nas mãos do juiz - palavras mágicas cuja mera invocação supre a necessidade de argumentar e de embasar juridicamente as decisões. Ou seja, palavras que acobertam o voluntarismo.

Um grande equívoco por trás de tudo isso reside na idéia de que também cabe ao Judiciário fazer justiça social: se o legislador é displicente, se o administrador público não desenvolve políticas públicas adequadas em prol da população mais carente, então o juiz deve atuar na correção das desigualdades. Sucede que o Judiciário não conta com os instrumentos hábeis a esta atuação, não está aparelhado para, na decisão de casos individuais, ponderar, em termos macro, os prós e contras de seus julgamentos, fazer uma análise das conseqüências de suas posições. Quando, por exemplo, no processo de retomada de um imóvel financiado, por inadimplemento do mutuário, o juiz protege o devedor, desconsiderando tanto a letra do contrato como a da lei, o que faz é ato de caridade à custa alheia (do credor), e não de justiça ou mesmo de eqüidade. E essa caridade individual, multiplicada em milhares de processos, acaba por, paradoxalmente, gerar uma injustiça social. Isso porque a maior dificuldade em fazer cumprir contratos tende a aumentar o custo desses contratos, e, na pior das hipóteses, a reduzir ou mesmo eliminar sua realização. E quem sofre com isso, em última análise, são justamente as pessoas mais necessitadas de crédito. Justiça social demanda medidas governamentais coletivas, com ponderação de custos e benefícios, prós e contras.

Por mais prosaico que isso possa parecer, é preciso recuperar, na aplicação do direito, as idéias de legalidade e de autonomia contratual, consideradas inatuais por uma certa facção doutrinária, autodenominada progressista. Mas temperadas, é claro, pela prudente e restrita aplicação dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, boa-fé e equilíbrio contratual; partir das normas e não abandoná-las na primeira oportunidade, sob qualquer pretexto. Enfim, voltar à lei e ao contrato, sem o quê não há segurança jurídica. Isso não significa retroceder à dogmática do século XIX, mas manter dela o que tem de bom e ultrapassar suas deficiências e limitações.

Leonardo Sperb de Paola é advogado, sócio do escritório Rivera & De Paola Advogados e professor de direito da FAE Business School

PGFN mira compensações fiscais

A penhora de mais de R$ 1 bilhão da CSN em um processo de execução fiscal motivo pela Fazenda Nacional em função do uso indevido do crédito-prêmio IPI na compensação de impostos não deverá será um caso isolado. Execuções contra outras empresas na mesma situação virão, segundo afirmou ontem ao Valor o procurador-geral da Fazenda Nacional, Luiz Inácio Adams durante o II Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro. Além dos processos judiciais, são milhares os casos em curso no Conselho de Contribuintes - a instância administrativa dos processos tributários - e as decisões têm sido favoráveis ao fisco. As empresas podem recorrer ao Judiciário para tentar reverter a situação. No caso da CSN, a empresa teve que cancelar a distribuição de dividendos programada para ontem, já que R$ 685 milhões que seriam utilizados para este fim ficaram bloqueados em sua conta.

O presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Marcelo Trindade, não quis comentar o caso específico da CSN. Ele explicou apenas que a legislação prevê que a companhia precisa convocar uma assembléia de acionistas para estabelecer os dividendos e deve distribui-los até o fim do exercício. Pela legislação, segundo Trindade, a companhia pode mais tarde se declarar incapaz de fazer a distribuição e marcar uma nova data. Mas não há previsão legal sobre o que acontece se a companhia não tiver mais os recursos para pagar os dividendos - neste caso a CVM precisa analisar os casos individualmente, se chegarem ao órgão. Segundo Trindade, dividendos podem e devem ser usados pelas companhias para cumprir obrigações legais. Ele foi enfático, entretanto, ao afirmar que todas as demandas judiciais e fiscais relevantes precisam ser informadas nos balanços, pois movimentos processuais podem mexer no caixa das empresas e o investidor precisa ter acesso a essas informações.

As notas explicativas do resultado do primeiro trimestre deste ano da CSN relatam a disputa em torno do direito ao crédito-prêmio IPI e de mais de R$ 1,4 bilhões compensados, mas não há menção se havia ou não algum processo administrativo em curso. Diz a nota que a companhia ajuizou uma ação pleiteando o direito ao crédito-prêmio IPI sobre exportações de 1992 a 2002 e em março de 2003 obteve uma sentença na Justiça autorizando o aproveitamento dos créditos. O Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região reformou a sentença e negou o pedido da empresa, segue explicando a nota do balanço da CSN. Por isso, a companhia interpôs recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), ainda pendentes de julgamento. Mesmo assim, a empresa informa nas notas explicativas que em 31 de março de 2007 o montante referente aos créditos já compensados e mantidos no passivo da Companhia eram de R$ 1.482.291,00, atualizados pela Selic.

A história da execução contra a CSN envolve inúmeros recursos e episódios na Justiça. Segundo apurou o Valor, a empresa é executada por ter "pago" o imposto de renda nos exercícios de 2004 e 2005 com o crédito-prêmio IPI. O problema da operação é que a empresa compensou esses créditos antes de garantir no Judiciário o direito a eles. Na primeira instância da Justiça federal do Rio de Janeiro a empresa ganhou a ação e, no TRF da 2ª Região, teve vitória em um primeiro momento. Mas a Fazenda Nacional recorreu dentro do próprio tribunal e conseguiu reverter o entendimento da corte. No entanto, a partir da primeira decisão favorável do TRF, a CSN teria realizado a compensação desses créditos para pagar imposto de renda. Como a decisão não havia transitado em julgado - pois cabia recurso-, a empresa não poderia tê-los usado, e por isso foi autuada pela Receita Federal. O próprio pleno do TRF havia determinado que a empresa não poderia fazer compensações enquanto o julgamento do processo não fosse finalizado. Mas a CSN recorreu da decisão do pleno e obteve uma liminar do desembargador Carreira Alvim liberando a compensação. O presidente do TRF na época suspendeu a liminar, decisão posteriormente confirmada pelo pleno. A CSN recorreu ao STJ, mas ainda não há uma decisão sobre o direito aos créditos.

A advogada Maria Teresa Martinez Lopes, membro da Câmara Superior de Recursos Fiscais (última instância administrativa) e do Segundo Conselhos de Contribuintes conta que há, de fato, muitos casos de compensação de crédito-prêmio IPI sendo analisados pelo conselho. O secretário adjunto da Receita Federal, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, disse que a Receita sempre autuou as empresas que fizeram a compensação porque ela é proibida por lei - a legislação estabelece que uma compensação só pode ser feita depois do trânsito em julgado da ação, ou seja, do fim do processo. Essa previsão já estava em uma lei complementar de 2001 que alterou o Código Tributário Nacional (CTN), mas mesmo assim muitas empresas faziam a compensação - tornando a fiscalização difícil para o fisco.

Em 2004, entretanto, a Lei nº 11.051 trouxe expressamente em seu texto que não poderia mais haver qualquer tipo de compensação com crédito-prêmio IPI. Reforçava ainda que a compensação só poderia ser feita depois do trânsito em julgado da ação e que se isso fosse feita o fisco consideraria não declarada a compensação, segundo lembra o advogado Daniel Bellan, do escritório Lacaz, Martins. Bellan diz que, mesmo com a mudança do CTN em 2001, era possível fazer a compensação antes do trânsito em julgado porque muitos juízes concediam liminares. Em nota, a CSN informou que a matéria de mérito envolvendo a execução não é definitiva. A empresa também informou que está examinando as medidas necessárias para a defesa dos seus interesses e dos acionistas.

STJ já mudou entendimento três vezes

A disputa em torno do direito dos contribuintes ao crédito-prêmio IPI se tornou, no meio tributário, um dos melhores exemplos do que se entende por "insegurança jurídica". Apenas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já mudou de posição sobre o tema três vezes, e o caso ameaça sair de lá sem uma definição: Fazenda e contribuintes querem agora que o Supremo Tribunal Federal (STF) defina a briga.

No fim dos anos 90, o STJ fixou sua posição em favor dos contribuintes, reconhecendo que o benefício fiscal, criado nos anos 60 para os exportadores, nunca foi extinto. As empresas alegavam que o decreto-lei editado para acabar com o incentivo em 1983 não era válido. Em 2005, o STJ mudou de posição, ao que se seguiram mais duas reviravoltas - a última ainda em curso. O problema é que, até então, a tese vitoriosa tem provocado a proliferação de ações judiciais.

O crédito-prêmio permite que exportadores de produtos industrializados acumulem um "bônus" de até 15% do valor da mercadoria exportada, equivalente à alíquota interna do IPI, o que pode ser compensado com o IPI recolhido internamente, com outros impostos ou até mesmo a devolução em dinheiro pelo governo. Ao entrar com uma ação, as empresas podem reivindicar, além do crédito sobre as novas exportações, o acumulado nos últimos cinco anos.

Vislumbrando um rombo bilionário estimado em pelo menos R$ 27 bilhões - ou mais de R$ 200 bilhões, em visões mais alarmistas -, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) iniciou em 2003 uma ofensiva no STJ para reverter o quadro. Conseguiu, em novembro de 2005, que o STJ revertesse a posição. Mas o tribunal voltou atrás no início de 2006, novamente adotando a posição dos contribuintes, e no fim do mesmo ano, lançou uma posição intermediária: o crédito teria sido extinto em 1990. Essa posição está para ser confirmada pela corte no dia 23 de maio.

Expectativas sobre OPA da mina fazem ação subir 5,6%

Um dia após a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) obter a penhora de recursos da CSN, que seriam usados para o pagamento de R$ 685 milhões em dividendos, as ações da empresa dispararam na Bovespa. Os papéis tiveram alta de 5,65% e fecharam o dia negociados a R$ 99,00, configurando-se como a segunda maior alta do Ibovespa. Segundo explicações da companhia para o mercado, os acionistas não levarão "calote".

Mas outro fator contribuiu bastante para essa alta inesperada, segundo apurou o Valor - as expectativas sobre a cisão da mina ferro na Casa de Pedra, da CSN. Ontem, foi feita uma apresentação detalhada do projeto por Otávio Lazcano, diretor financeiro da siderúrgica, a 450 investidores globais reunidos em Dublin, capital da Irlanda, na Conferência Global de Mineração e Siderurgia, em evento patrocinado pela Merril Lynch.

Lazcano informou ainda que a empresa planeja fazer uma oferta primária de ações (OPA) de 20% a 30% da empresa que terá Casa de Pedra como principal ativo por volta do terceiro trimestre deste ano. Na Bolsa de Nova York, os ADRs da CSN tiveram alta de 6,16%, fechando a US$ 49,30.

Lazcano confirmou que o projeto de expansão de Casa de Pedra atingirá a capacidade de produzir 53 milhões de toneladas por ano em 2010. E segundo o executivo, a empresa atingirá também vendas de 15 milhões de toneladas anuais de minérios de terceiros, por meio da subsidiária Nacional Minérios (Namisa), iniciada em fevereiro, com 50% de margem bruta.

Isso, mais a perspectiva da oferta de ações (OPA) e recomendações de compra e projeção de preço da ação de CSN para R$ 135,00 feitas em relatório pela Merril Lynch, tiveram efeito surpreendente sobre as negociações dos papéis da siderúrgica, como avalia Rodrigo Ferraz, analista de mineração e siderurgia da Corretora Brascan. "As pessoas continuam de olho nesta OPA", afirmou. A seu ver, o fato de a CSN anunciar na Irlanda sua disposição de fazer a OPA de Casa de Pedra puxa automaticamente a ação da CSN. "Casa de Pedra é como se fosse um valor escondido dentro da CSN", explicou. "O valor de Casa de Pedra acaba resvalando a favor das ações da empresa".

A intenção inicial de Benjamin Steinbruch, principal acionista e presidente da CSN, de fazer a OPA na Bolsa de Londres estaria sendo revista. O grande risco deste negócio, que não é ignorado pelo mercado, é a questão extremamente relevante de como a CSN vai lidar com o direito de preferência da Vale do Rio Doce sobre o excedente do minério de Casa de Pedra (acordo de 2001, por 30 anos). "Só não atrapalha o IPO se a CSN mostrar efetivamente como vai lidar com o problema, ou seja, como ela vai vender este minério para terceiros", observou Ferraz.

Na apresentação, Lazcano disse que a CSN iniciou operações de venda minério com produto de outras minas até ter uma solução do caso da Vale, que contesta decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) na Justiça. Hoje, no evento, será a vez da Vale vender seu peixe, por meio de presidente, Roger Agnelli. Ele pode se posicionar inclusive sobre a intenção da Vale de participar ou não da OPA de Casa de Pedra, pois detém direito de preferência.

No Brasil, a empresa informou ao mercado que os recursos financeiros para a ação fiscal da Fazenda já foram provisionados no balanço, com impacto em resultados de exercícios anteriores. Não devem, portanto, influenciar o desempenho futuro, segundo relatório da Planner. A CSN não informou nova data para pagar o dividendo, mas tem caixa para honrar a obrigação. Fechou o primeiro trimestre com R$ 77,5 milhões e mais R$ 3,1 bilhões em títulos de curto prazo.

A Planner recomenda a compra do papel e projeto preço-alvo de R$ 106,79, o que embute potencial adicional de valorização de 8%. Na ponta de compra na Bovespa estiveram, à frente, Socopa e Prime. "A CSN deu o pontapé para a alta do mercado", disse o assessor de investimentos da Prime, Genaro di Marino, referindo-se à valorização de 2,03% do Ibovespa. Nas ordens de compra recebidas pela corretora, investidores locais foram mais ativos. A Itaú Corretora projeta preço de R$ 105,20 e a ABN Amro Real Corretora de R$ 119,32.