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03/05/2007

Julgamento no STF movimenta mercado de teses

A maioria obtida pelos contribuintes no Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento sobre a disputa em torno da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins está alimentando uma nova geração de ações judiciais no mercado tributário. Além de ressuscitarem teses semelhantes já conhecidas, advogados começaram a apostar em teses inéditas. Uma delas, respaldada por uma sentença da Justiça Federal de Pernambuco proferida no fim de março, determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples. Outra tese desconhecida, mas com alguns pedidos já ajuizados na Justiça Federal, é a exclusão do ICMS da contribuição previdênciária dos produtores agrícolas.

As principais teses já conhecidas que devem ressurgir com um possível resultado favorável no Supremo são a exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base de cálculo do Imposto de Renda e a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da Cofins. Há ainda o questionamento do cálculo do ICMS "por dentro", mas o impacto financeiro da tese é bem maior do que as demais ações, e ainda não foram feitas novas apostas a seu respeito.

A primeira aplicação da tese sobre a base do cálculo do Simples veio da 1ª Vara da Justiça Federal de Recife, favorecendo a drogaria Pharmaserv. A sentença garantiu a redução simultânea da base de cálculo da CSLL, do Imposto de Renda e da contribuição previdenciária. Isso porque o Simples abrange ao mesmo tempo todos esses tributos, que incidem sobre o faturamento - à imagem da Cofins. Segundo o advogado responsável pelo caso, Manuel Cavalcante Júnior, a tese pode ser bem rentável para pequenas empresas do setor comercial. Segundo ele, é possível pedir a recuperação de créditos dos últimos cinco anos e, com um mandado de segurança preventivo, pedir imediatamente a compensação com o tributo a recolher, o que garantiria meses sem recolher o Simples e uma redução corrente de 17% na carga tributária da empresa.

O advogado também tem feito os primeiros testes com ações pedindo a redução da contribuição previdenciária recolhida por produtores rurais e pela agroindústria. Mas neste caso, ainda não há nenhuma decisão judicial. Ao contrário das empresas urbanas, que contribuem sobre a folha de pagamento, os produtores rurais pagam 2,5% do faturamento como contribuição ao INSS. A tese também se aplica ao recolhimento das empresas agrícolas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), correspondente a 1% do faturamento.

Os advogados e as provisões contábeis

Karl Engish afirma com precisão: "Os conceitos absolutamente determinados são muito raros no direito" ("Introdução ao Pensamento Jurídico", 8ª edição, página 208). Esta é uma fotografia apurada do direito, demonstrando que ele se movimenta na esfera da interpretação. No entanto, o império da técnica está impondo aos advogados grandes e graves reformulações em seu modo de pensar e repensar o objeto de seus estudos e labor, principalmente quando chamados a patrocinar causas para sociedades anônimas. É que, chamados a emitir informações e opiniões que serão o fundamento de provisões contábeis das sociedades anônimas, seus relatórios apresentam dados cujo teor permitirá que os auditores e contadores avaliem se determinada contingência ativa ou passiva deverá ou não ser objeto de provisão contábil ou de sua reversão.

Destarte, o que inicialmente consistia em um mero fornecimento de dados e informações sobre a possibilidade de perda ou de êxito de uma determinada ação judicial com certa classificação genérica não é mais considerado suficiente para sustentar a posição contábil a ser registrada nos atos pertinentes. De fato, não basta que seja apontado o evento como remoto, possível ou provável. O advogado deverá estimar percentualmente, em seu relatório, a chance de perda ou de êxito.

Percebe-se que, ao precisar o exato percentual de perda ou de êxito de uma determinada demanda, sem dúvida o advogado estará facilitando sobremaneira a avaliação dos auditores e contadores, que poderão classificar aquela como uma contingência ativa ou passiva a ser, então, objeto de uma provisão contábil ou de sua reversão, dado que na atualidade incumbe-lhes acompanhar a harmonização entre as práticas contábeis brasileiras e as práticas contábeis internacionais, seja para alcançar a transparência e a segurança exigidas para as informações contábeis das sociedades anônimas, especialmente quando controladas por acionistas estrangeiros, seja para viabilizar o acesso das empresas nacionais às fontes de financiamento externas.

Mas o advogado está diante de uma tarefa de difícil execução, e dela quer se desvencilhar mediante a criação de sofisticados gabaritos de quantificação percentual de êxito ou de perda das demandas judiciais que patrocina. A realidade do direito, no entanto, não pode sujeitar-se às medidas de matemáticos, de estatísticos, de contadores ou de auditores. Quando é chamado a patrocinar uma causa, o parâmetro do advogado é baseado, sobretudo, na práxis. Indagará, preliminarmente, se o direito invocado pelo cliente encontra amparo na norma jurídica vigente; em seguida verificará se há um conjunto probatório consistente a amparar o direito invocado; e por último constatará se já foram abertos os precedentes judiciais, cotejando as decisões favoráveis com as desfavoráveis e os argumentos que servem de suporte a tais julgados.

O advogado, no entanto, está ciente de que mesmo todos estes dados são meros indícios incapazes de revelar a certeza de êxito ou de perda de uma demanda judicial. Para retirar qualquer precisão matemática desta forma de avaliação, basta verificar que muitas vezes sobre a mesma questão existem duas decisões, emanadas de um mesmo tribunal, uma a favor e outra contra. O que dirá o advogado ao seu cliente? A ação terá 100% de chance de êxito ou terá 100% de chance de perda?

Com a finalidade de criar práticas mais uniformes para estabelecer as contingências passivas originárias demandas judiciais, entre outras, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aprovou, por meio da Deliberação nº 489, de 3 de outubro de 2005, a Norma e Procedimento de Contabilidade (NPC) nº 22, emitida pelo Instituto Brasileiro de Auditores Independentes (Ibracon). Os parâmetros de avaliação continuam sendo aqueles já utilizados nos relatórios jurídicos, quais sejam: o êxito ou perda da ação é provável, possível ou remoto, não estando atrelados a números percentuais, indicando, por outro lado, determinadas condições gerais que deverão ser utilizadas no julgamento da necessidade ou desnecessidade da provisão contábil, assim listadas na Interpretação Técnica nº 2, de 2006, do Ibracon: 1) Existência de jurisprudência pacificada nos órgãos que tenham o poder de deliberar de forma definitiva sobre a matéria controversa; 2) Opinião dos advogados patrocinadores da causa quanto à existência de falhas processuais ou de outros problemas que poderiam impactar na decisão do processo concreto da entidade, além de uma avaliação quanto ao desfecho da causa. 3) Evidências de que a norma prevista na lei não acarretará em redução patrimonial futura. Essa evidência inclui o consenso que pode ser obtido de especialistas qualificados de notória experiência, conhecimento e projeção na matéria-objeto da controvérsia.

Quanto à jurisprudência pacificada, nos termos da citada Interpretação Técnica nº 2 do Ibracon, tem a expressão "o objetivo de definir que as decisões deverão ter o condão de indicar a tendência firma de julgamento dos órgãos julgadores, ou seja, não basta que haja somente uma enorme quantidade de decisões a respeito da matéria sob avaliação, mas essa quantidade deverá indicar qualitativamente que haverá a tendência de a matéria ser decidida no mesmo sentido das que foram apresentadas fundamentando todo o processo".

De acordo com a Deliberação nº 489 da CVM, o que se espera do advogado é o enquadramento do pleito dentro da classificação genérica ali proposta. Ao cobrarem mais do que a própria norma técnica está preordenando, inclusive e especialmente a especificação numérica do percentual de chances de êxito da demanda, os clientes pretendem que o advogado obtenha nos arcanos dos alquimistas as fórmulas mágicas capazes de transformar o metal comum em ouro de Ofir. Que não se iludam, porém. Tal tarefa não poderá ser executada com segurança por nenhum profissional que preze o seu conhecimento especializado e a bagagem cultural que o envolve.

Wagner Balera e Ana Paula Oriola de Raeffray são advogados e, respectivamente, professor titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo; e mestre em direito e co-autora do livro "Tributação nos Mercados Financeiro e de Capitais" pela editora Quartier Latin

STF deve retomar análise do ICMS na base da Cofins

Um dos julgamentos mais esperados no meio tributário deve ser retomado em breve no Supremo Tribunal Federal (STF). O ministro Gilmar Mendes, que desde agosto de 2006 está com vista do processo sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, garante que logo levará seu voto ao plenário da corte. Mesmo sem especificar quando o julgamento será retomado, o ministro demonstra boa vontade em encerrar o caso: "É melhor resolver logo esse problema", afirmou. A disposição de Gilmar Mendes é um alívio para os contribuintes, que temiam um adiamento indeterminado do julgamento devido ao impacto bilionário nas contas da União que um possível entendimento em favor deles pode causar. O último pedido de vista, do ministro Nelson Jobim, durou sete anos.

No gabinete de Gilmar Mendes, as informações são de que seu voto já está sendo preparado há algum tempo, sempre acrescido de mais citações e fundamentações. O resultado do trabalho deverá ser um voto de peso para fazer frente ao placar parcial pró-contribuinte. Seis dos ministros do Supremo já votaram pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e apenas um em favor do fisco. Para reverter o quadro, a União precisaria conquistar os ministros que não votaram e ainda reverter pelo menos um dos votos já proferidos, hipótese considerada pouco provável até por alguns procuradores da Fazenda. Mas a União pode ganhar uma ajuda com o voto de Gilmar Mendes, cuja tendência é a de que seja em favor do fisco.

A suspensão do julgamento com o pedido de vista de Gilmar Mendes serviu também para a Fazenda apostar em um trabalho de convencimento dos ministros. No fim do ano passado o ministro da Fazenda, Guido Mantega, chegou a ir pessoalmente ao Supremo para defender a posição da União, alegando um impacto anual de R$ 12 bilhões sobre a arrecadação do governo federal em caso de derrota. Mantega alegou ainda uma redução de 5% na receita dos Estados caso o precedente fosse aplicado na revisão do cálculo do ICMS. O ministro se dispôs ainda a fazer visitas individuais aos ministros do Supremo para defender a posição da Fazenda. A iniciativa de Mantega, no entanto, foi criticada no meio tributário como uma forma de interferência do Poder Executivo no Judiciário, e as visitas individuais acabaram não se concretizando. A Fazenda ainda não tem informação se algum dos ministros se dispôs a rever a posição.

Por outro lado, alguns advogados tributaristas acham difícil uma vitória dos contribuintes no Supremo. Segundo eles, o efeito de um entendimento contrário à inclusão de um tributo na base de cálculo de outro tributo teria um grande efeito multiplicador, estimulando uma enxurrada de ações com teses semelhantes e contra outros tributos além da Cofins.

A advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, responsável pelo "leading case" no Supremo, sustenta que a discussão se restringe unicamente à base de cálculo da Cofins, dando apenas continuidade à discussão sobre o conceito de faturamento iniciado no julgamento da Lei nº 9.718, de 1998. A lei instituiu a incidência da Cofins sobre a receita bruta e acabou derrubada no Supremo. A Fazenda, por sua vez, alega que o próprio ministro Marco Aurélio de Mello, relator do caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, está preparando em seu gabinete novos processos que discutem base de cálculo de outros tributos para levar ao plenário.